CE-66001-23-31-000-2005-00333-02(39271)A-2011

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Apelación auto que denegó testimonios / PRUEBA TESTIMONIAL - No reúne los requisitos establecidos en la ley para su decreto / PRUEBA TESTIMONIAL - No le corresponde al juez realizar la inferencia lógica sobre el tema de declaración de cada testigo / PRUEBAS TESTIMONIALES - Improcedente su decreto por cuanto no puede trasladar una carga procesal propia al juzgador, ni mucho menos pretender dar alcances a la norma más allá de lo pretendido por esta Observa la Sala que en el sub-lite, los testimonios solicitados no cumplen con los requisitos que establece el artículo 219 del C. de P.C, en consecuencia se confirmará la decisión recurrida de acuerdo con las siguientes razones. Si bien es cierto que las pruebas solicitadas en la oportunidad otorgada por el artículo 399 del C. de P.C, esto no implica que la prueba solicitada en ese momento procesal no esté sujeta a las pautas consignadas en la mencionada codificación. Así las cosas, no son de recibo los argumentos esbozados por el apelante, toda vez que propone conceder un tratamiento diferenciado respecto de un mismo medio probatorio, postura que resulta inadmisible dentro de un único cuerpo normativo, por cuanto por remisión del artículo 267 del C.C.A., todas las pruebas que se soliciten dentro de un proceso ventilado ante esta jurisdicción, se encuentran reguladas por las disposiciones contenidas en la Sección Tercera Título XIII del C.P.C. (…) Al respecto, al considera la Sala que no le corresponde al juez realizar la inferencia lógica sobre el tema de declaración de cada testigo, tal como lo

sugiere el apoderado de la parte actora, puesto que no es “obvio”, ni exigible determinar de oficio cuál de las excepciones propuestas será controvertida con las declaraciones de los testigos, máxime si se tiene en cuenta el elevado número de medios exceptivos interpuestos (12). En consecuencia no prospera la solicitud del impugnante por cuanto no puede trasladar una carga procesal propia al juzgador, ni mucho menos pretender dar alcances a la norma más allá de lo pretendido por esta.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 219 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 399 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 267

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejera ponente: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 66001-23-31-000-2005-00333-02(39271)

Actor: IT RECAUDOS S.A.

Demandado: MEGABUS S.A.

Referencia: APELACIÓN AUTO - ACCIÓN CONTRACTUAL Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de fecha 18 de junio de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio del cual se negaron unos testimonios.

I. ANTECEDENTES 1) La demanda a) La empresa IT RECAUDOS S.A., por intermedio de apoderada judicial,

presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en la que solicitaron se declarara la nulidad de la Resolución M.C No. 8 del 7 de febrero de 2005, por medio de la cual se adjudicó el contrato de “Concesión para la Prestación del Servicio Público Especializado de Recaudo del Sistema Megabus”. La parte demandada al contestar la demanda1 propuso excepciones de mérito, de las cuales se dio traslado a la parte demandante, de acuerdo al trámite procesal2 previsto para tal efecto. Al descorrer el traslado, la parte actora en escrito3presentado el 5 de junio de 2008 solicitó la práctica de las siguientes pruebas:

1. Testimoniales: De conformidad artículo [sic] con el 219 del C. de P.C solicito que se sirva decretar fecha y hora para recibir la declaración de las siguientes personas:

 Ingeniero Oscar Javier Hernández Gaona, calle 72 No. 13-23 Piso 12, Teléfono 546 61 00 de Bogotá. 1 Folios 231 a 277 cuaderno 1-1 2 Art. 399. (derogado por la Ley 1395 de 2010) Si el demandado propone excepciones que no tengan el carácter de previas, el escrito se mantendrá en la secretaría por cinco días a disposición del demandante, para que éste pueda pedir pruebas sobre los hechos en que ellas se fundan. 3 Folios 282 a 285 ibídem  Doctor Rafael Blanco Alviar, calle 67 No. 6-60 of. 903 Tels. 212 94 64 de Bogotá.  Dr. Ricardo Martínez Luna –Director de la División Patrimoniales de la

Compañía Agrícola de Seguros S.A o Seguros S.A o quien haga sus veces en la compañía Suramericana de Seguros S.A, en virtud de la compra que de aquella efectúo esta. Cra 7 No. 3233 Tel. 324 18 18 de Bogotá.  Al jefe de cartera del Ministerio De Hacienda y Crédito Público.  Al jefe de la misión en Colombia del Banco Internacional Para la Reconstrucción y Fomento.” b) El Tribunal Administrativo de Risaralda, en la providencia de fecha 21 de enero de 20104, decretó algunas pruebas solicitadas por las partes en la demanda y en la contestación de la misma y negó otra. Sin hacer mención a las anteriormente transcritas. En su oportunidad la parte demandada interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión al no compartir el decreto de un dictamen pericial y conjuntamente ambas partes solicitaron la adición de dicho proveído. c) La providencia fue adicionada a través del auto del 17 de febrero del mismo año, decretando aquellos medios probatorios sobre los que se había omitido pronunciamiento y denegando el testimonio que se pretendía del Jefe de la misión en Colombia del Banco Internacional Para la Reconstrucción y Fomento, pues no su sindicó su nombre y domicilio. Contra esta decisión fueron interpuestos recurso de reposición por la entidad demandada a fin de desestimar los testimonios decretados por considerar que la parte solicitante no identificó el objeto de los mismos. Paralelamente la parte actora presentó recurso de apelación contra los autos mencionados argumentando que no debieron denegarse algunas pruebas.

d) El a-quo a través de proveído de fecha 8 de abril de la misma anualidad. declaró improcedente la reposición elevada, aduciendo que el auto recurrido era susceptible de apelación de acuerdo a lo establecido en el artículo 181 de C.C.A. 4 Folios 336 a 342 ibídem Por otra parte, concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación propuesto por el actor y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación. Advierte la Sala que dentro del expediente no aparece trámite alguno respecto del recurso de apelación concedido. Inconforme con lo resuelto por el Tribunal, el apoderado de la accionada presentó nueva reposición, solicitando la revocatoria de la decisión por considerar que en materia de pruebas son apelables aquellos autos que niegan el decreto o la práctica de alguna, en consecuencia, no puede predicarse improcedencia dado que la providencia atacada solo concedía pruebas, resultando procedente el recurso interpuesto.

2. Auto impugnado Auto del 18 de junio de 20105

El a-quo accedió a la reposición interpuesta contra la providencia inmediatamente anterior. Manifestó el fallador de primera instancia, que los testimonios decretados carecían de la totalidad de los requisitos contemplados en el artículo 219 del C. de P.C, por cuanto se omitió mencionar el objeto de sus declaraciones, razón por la cual fueron denegados.

“RESUELVE

1. Reponer el numeral primero del auto de fecha 8 de abril de 2010 proferido por este Tribunal, por las razones expuestas en este proveído.

2. No reponer el auto del 21 de enero del presente año en lo que respecta al dictamen pericial decretado, por las razones expuestas en este proveído.

3. Reponer parcialmente el auto de fecha 17 de enero de 2010 en lo que se refiere a los subnumerales 4,5,6 y 7 del numeral 1, y en su lugar se dispone: 5 Folios 427 a 435 cuaderno principal.

Se deniegan las pruebas testimoniales solicitadas por la parte actora a folio 285 por las razones expuestas en este proveído.

4. Teniendo en cuenta la decisión tomada en el numeral anterior, por Secretaría ofíciese al Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se abstenga de recibir los testimonios ordenados mediante auto del 17 de febrero de 2010”

3. El recurso de apelación La parte actora impugnó el auto transcrito, para que se revoquen los numerales 1°, 3° y 4° del mismo y en su lugar se dejen incólumes las pruebas testimoniales objeto de debate.

Para tal efecto, manifestó el apelante que las únicas causales que existen en la normatividad que trata el tema de pruebas para su rechazo, son las establecidas por el artículo 178 del C. de P.C, a saber por motivos de inconducencia, impertinencia, prohibición legal o manifiestamente superfluas, por tal motivo el Tribunal incurrió en un yerro al solicitar formalidades diferentes, puesto que impide lograr la verdad material respecto de los hechos controvertidos al interior del proceso. Adicionalmente precisó el apoderado, que existió una errónea interpretación del

artículo 399 del C. de P.C, puesto la norma permite solicitar pruebas sin que necesariamente haya que oponerse a las excepciones formuladas dado que aquellas versarán sobre los hechos en las que estas se fundan. Es así como el objeto está definido por la misma norma, y no puede exigirse alguno adicional. “De allí que el señalado “requisito” de señalar el objeto de la prueba en la solicitud de las que nos ocupan en el presente caso, debiera ser inexistente, o por lo menos absolutamente flexible y mínimo, no solo porque el legislador señaló su objeto, tal como se expuso anteriormente cuando se solicitan en el traslado de las excepciones, sino también porque se trata de deber al que el legislativo no le impuso sanción alguna referida a su rechazo según queda claro del primer punto de la presente exposición, y que no es aplicable al presente caso dado que existe norma especial que regula la solicitud de pruebas en el traslado de las excepciones de mérito (…) Por otro lado, al respecto del testimonio solicitado del -Dr. Ricardo Martínez Luna –Director de la División Patrimoniales de la Compañía Agrícola de Seguros S.A o Seguros S.A o quien haga sus veces en la compañía Suramericana de Seguros S.A, en virtud de la compra que de aquella efectúo esta-, es obvio que su cita al proceso se realizó cuanto menos en atención a la excepción propuesta por la parte demandada numerada como 12 y titulada –diferencia entre pólizas de seriedad de oferta expedidas a favor de entidades estatales frente a particulares-, cumpliéndose de esta forma lo señalado en el artículo 399 del C. de P.C

(…) en cuanto al testimonio solicitado del señor ingeniero Oscar Javier Hernández Gaona, lo cierto es que el señor Hernández estuvo vinculado al Departamento Nacional de Planeación (…) así sin ser necesario dado que como se recaba el objeto de la prueba está señalado por Ley (…) la declaración del ingeniero esta entonces relacionada con la excepción titulada por la contraparte –las inhabilidades e incompatibilidades en materia contractual estatal tienen origen exclusivamente en la Ley (…) Por ultimo en cuanto al testimonio solicitado del doctor Rafael Blanco Martínez, debe señalarse, nuevamente sin ser necesario según lo señalado por el artículo 399 del C. de P.C, que lo cierto es que el doctor blanco es un reconocido abogado experto en temas de seguros, quien puede ilustrar al Despacho al respecto del indebido rechazo de la propuesta de I.T(…) lo cual está íntimamente relacionado con la excepción esgrimida por la contraparte como 12°, tal y como se resalta de la sola lectura de la excepción titulada - diferencia entre pólizas de seriedad de oferta expedidas a favor de entidades estatales frente a particulares-. Añade el apelante que “visto lo anterior queda claro no solo que el objeto de las pruebas solicitadas en el traslado de las excepciones, tienen per-sé y según la Ley, su objeto claramente delimitado a las excepciones de mérito propuestas en contra de las pretensiones de la demanda (...)”

II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto contra auto de fecha 18 de junio de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

La Sala es competente6 para conocer del recurso de apelación interpuesto contra

la anterior providencia, de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 1817 del C.C.A. Caso concreto Observa la Sala que en el sub-lite, los testimonios solicitados no cumplen con los requisitos que establece el artículo 219 del C. de P.C, en consecuencia se confirmará la decisión recurrida de acuerdo con las siguientes razones. Si bien es cierto que las pruebas solicitadas en la oportunidad otorgada por el artículo 399 del C. de P.C, esto no implica que la prueba solicitada en ese momento procesal no esté sujeta a las pautas consignadas en la mencionada codificación. Así las cosas, no son de recibo los argumentos esbozados por el apelante, toda vez que propone conceder un tratamiento diferenciado respecto de un mismo medio probatorio, postura que resulta inadmisible dentro de un único cuerpo normativo, por cuanto por remisión del artículo 267 del C.C.A., todas las pruebas que se soliciten dentro de un proceso ventilado ante esta jurisdicción, se encuentran reguladas por las disposiciones contenidas en la Sección Tercera Título XIII del C.P.C. De otra parte, esta Corporación en providencia del 19 de julio de dos mil seis 2006 Consejera ponente Ruth Stella Correa Palacio, se ha expresado acerca de los requisitos para acceder la prueba testimonial en los siguientes términos: 6 El recurso de apelación fue presentado el 25 de junio de 2010, la pretensión mayor asciende a cincuenta y tres mil millones ochocientos cuatro millones novecientos setenta y cinco mil ochocientos cincuenta y dos mil pesos

($53.804.975.852), para el momento de la presentación de la demanda 500 SMMLV equivalían a ciento noventa millones setecientos cincuenta mil pesos ($190.750.000) 7 “Artículo 181.-Modificado artículo 57 ley 446 de 1998. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso; o por los jueces administrativos: (...) 8°. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida por oportunamente o deniegue su práctica. “Cómo requisitos para su procedencia, el legislador estableció que cuando se pida el testimonio deberá indicarse el nombre, domicilio, residencia del testigo y brevemente el objeto de la prueba, es decir, que el peticionario deberá expresar lo que se busca con su práctica, con el fin de que el juez pueda establecer su pertinencia, conducencia y utilidad para el proceso. Cabe precisar que, las partes tienen la carga de fundamentar lo que buscan con la práctica de las pruebas que solicitan, lo que significa que de no hacerlo precluye su oportunidad y el juez podrá denegar su práctica. En efecto el incumplimiento de este requisito, que constituye una carga procesal8, trae como consecuencia el que no se decrete la prueba, dado que el incumplimiento de las cargas procesales acarrea consecuencias adversas a sus destinatarios, consistentes en la pérdida de las oportunidades procesales, sin que la decisión en tal sentido constituya la imposición de una sanción, sino que es el fracaso natural de un trámite frente a la

omisión de las formas propias que la ley procedimental ha establecido para el efecto”. (Resalto fuera de texto). Al respecto, al considera la Sala que no le corresponde al juez realizar la inferencia lógica sobre el tema de declaración de cada testigo, tal como lo sugiere el apoderado de la parte actora, puesto que no es “obvio”, ni exigible determinar de oficio cuál de las excepciones propuestas será controvertida con las declaraciones de los testigos, máxime si se tiene en cuenta el elevado número de medios exceptivos interpuestos (12). En consecuencia no prospera la solicitud del impugnante por cuanto no puede trasladar una carga procesal propia al juzgador, ni mucho menos pretender dar alcances a la norma más allá de lo pretendido por esta. En atención a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, 8 (cita del original) Con claridad el maestro Hernando Devis Echandia al definir las cargas procesales, se refiere a las consecuencias adversas que su incumplimiento acarrea a las partes del proceso, consecuencias dentro de las cuales establece la pérdida de una oportunidad procesal: “Igualmente las partes están sujetas a ejecutar ciertos actos en el proceso, cuya falta trae consecuencias más o menos graves, como la pérdida de una oportunidad procesal o de un derecho procesal, como el de designar un perito o un Secuestre, o bien la ejecutoria de una sentencia o de otra providencia adversa, e inclusive la pérdida del proceso, sin que exista verdadero deber o una obligación; durante la marcha del proceso son

innumerables las ocasiones en que corresponde a la parte ejecutar determinado acto, cuya omisión le traerá la pérdida de una oportunidad procesal; es lo que se denomina cargas procesales.” (Compendio de Derecho Procesal Tomo I, Teoría General del Proceso, sexta edición, pág. 8).

RESUELVE PRIMERO: Confirmar el auto de fecha 18 de junio de 2010, proferido por el

Tribunal Administrativo de Risaralda.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

ENRIQUE GIL BOTERO

Presidente de Sala

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ