CE-66001-23-31-000-2005-00769-01-2011

ACCION SANCIONATORIA CAMBIARIA - Prescripción: artículo 4 del Decreto 1092 de 1996 / FACULTAD SANCIONATORIA CAMBIARIA - Prescripción: contabilización del término / PRESCRIPCION DE LA ACCION SANCIONATORIA CAMBIARIA - Inexistencia al notificarse acto de formulación de cargos dentro del término legal Sobre el alcance de la norma transcrita (artículo 4 del Decreto 1092 de 1996) la Sala ha dicho que ella “establece dos términos de prescripción, uno inicial de 3 años que se interrumpe con la notificación del pliego de cargos, y otro subsidiario de un año, que empieza a correr a partir del vencimiento del término para responder al pliego de cargos y cesa con la notificación de la resolución sancionatoria”. (…). De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, el último hecho ocurrió el 6 de marzo de 2000, según declaración de cambios por importación de bienes N° 86432, por lo cual el término para notificar el pliego de cargos, según lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1092 de 1996, vencía el 6 de marzo de 2003. Adicionalmente, la notificación se hizo el 5 de marzo de 2003 día de la introducción al correo, según certificación del Jefe de Grupo de Notificaciones de la DIAN, y se entendió surtida ese mismo día de conformidad con el artículo 15 del Decreto 1092 de 1996, que se encontraba vigente al momento en que ocurrieron los hechos, por lo cual, en principio, no habría operado la prescripción de la acción sancionatoria (…).

En el presente caso, no se encuentra acreditado en autos, que el Acto de Formulación de Cargos solo llegó a manos de la demandante el 10 de marzo de 2003, pues ni la copia de un sobre de la DIAN con sello que dice “Notificación por correo certificado” y tiene el número 320173, ni la copia de la planilla de entrega de certificados a domicilio de esa fecha, expedida por la Administración Postal Nacional de Pereira, correo certificado N° 320173, permiten concluir que dicho correo era el contentivo del Acto de Formulación de Cargos de 5 de marzo de 2003. De esta forma y sin mayor dificultad, se advierte que no se encuentra desvirtuada la presunción de notificación en la fecha de introducción al correo del Acto de Formulación de Cargos del 5 de marzo de 2006, lo que trae como consecuencia que el citado acto administrativo se notificó dentro de los 3 años siguientes a la ocurrencia del último hecho (6 de marzo de 2000), por lo cual no operó el fenómeno de la prescripción previsto en el artículo 4 del Decreto 1092 de 1996.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1092 DE 1996 – ARTICULO 4 / DECRETO 1092 DE 1996 – ARTICULO 15

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, del 13 de diciembre de 2005, Radicado 2002-90305-01, actor IBM de Colombia, M.P.

Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. NOTIFICACION POR CORREO CERTIFICADO EN MATERIA ADUANERA - Se entiende surtida en la fecha de introducción al correo: presunción que admite

prueba en contrario En relación con la presunción de que la notificación se entiende surtida en la fecha de introducción al correo ha sido criterio de esta Corporación, que la misma es iuris tantum, esto es, susceptible de ser desvirtuada con prueba contraria. A juicio de la Sala, esa misma afirmación es aplicable a la expresión conforme a la cual la notificación “se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo”, contenida en el artículo 15 del Decreto 1092 de 1996, que aún no había sido declarado inexequible el 5 de marzo de 2003, cuando la administración introdujo al correo el Acto de Formulación de Cargos 00035 de esa fecha. Además, conforme se precisó en sentencia de 9 de mayo de 2002, lo que se pretende dejar a salvo es el derecho que tiene el interesado de probar que no recibió copia del acto acusado y no restarle validez y eficacia a la notificación por correo, que en tratándose de materia aduanera, es de carácter principal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1092 DE 1996 – ARTICULO 15

NOTA DE RELATORIA: Se citan sentencias, Consejo de Estado, Sección Primera: del 21 de julio de 2004, Radicado 1998-03349-01, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; del 9 de Mayo de 2002, Radicado 1998-0036-01(7123), M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Y de la Sección Cuarta: del 3 de mayo de 2007, Radicado 1998-00475-01(14675), M.P. Héctor J. Romero Díaz; del 14 de octubre de

2004, Radicado 2003-0301-01(13807), M.P. Héctor J. Romero Díaz; del 22 de septiembre de 2004, Radicado 2001-2319-01(13972), M.P. Ligia López Díaz; y del 7 de mayo de 1999, Radicado 22724-01-9336(9336), M.P. Julio Enrique Correa Restrepo. NULIDAD PROCESAL - Finalidad de las previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil numerales 5 y 6 / DERECHO DE DEFENSA - Para que proceda como causal de nulidad debe demostrarse que la prueba se obtuvo con violación del derecho de defensa Argumenta el demandante que al haberse expedido la Resolución 001802 de 1 de septiembre de 2004, sin haber expirado el término de 4 meses del período probatorio ordenado mediante Resolución N° 000918 del 10 de mayo de 2004, por la cual se modificó la Resolución 000668 del 31 de marzo de 2004, se incurrió en la causal de nulidad prevista en el artículo 140 numerales 5 y 6 del Código de Procedimiento Civil (…) La finalidad de las causales de nulidad (…) es la de evitar que se desconozca el derecho de defensa, cosa que no ocurrió en el presente caso, dado que, como se dijo antes, de una parte, las pruebas que tenía la administración eran suficientes para atribuir al demandante la responsabilidad objetiva por violación al régimen de cambios, y, de otra parte, no se ha demostrado que se haya vulnerado el citado derecho, pues la actora no solicitó en la instancia jurisdiccional la práctica de las

pruebas para la que la administración había fijado un término de 4 meses cuyo cumplimiento total ahora echa de menos. En el caso sub examine, la Administración consideró que la prueba existente al momento de imponer la sanción era suficiente para deducir de ella la existencia de las obligaciones en el exterior para cuyo cumplimiento se canalizaron divisas a través del mercado cambiario, y con ella la infracción cambiaria que dio lugar a la sanción impuesta al actor. Deducción que la Sala estima, no obedeció a juicios arbitrarios sino fue producto de un conjunto de indicios contundentes que la condujeron a la conclusión a la que se llegó en los actos demandados, sin que de otro lado la sociedad actora hubiese solicitado en sede jurisdiccional la práctica de pruebas capaces de desvirtuar a su vez la presunción de legalidad que ampara las providencias administrativas atacadas. Adicionalmente, las pruebas que había encontrado la administración tenían el poder de convicción suficiente para llevarla a concluir que el actor había incurrido en la infracción cambiaria por la cual se le impuso la sanción, y el hecho de que el demandante no hubiese pedido en sede jurisdiccional la práctica de las pruebas ordenadas mediante la Resolución N° 000918 del 10 de mayo de 2004, permite concluir que las mismas no resultaban categóricas o concluyentes para desvirtuar las obtenidas por la DIAN en el curso de la investigación, esto es, para demostrar la existencia de las obligaciones en el exterior para cuyo cumplimiento se canalizaron divisas a través del mercado cambiario, por lo cual es evidente que no se vulneró el derecho de defensa que pretende proteger la norma que se considera vulnerada.

INFRACCION CAMBIARIA - Existencia al canalizar a través del mercado cambiario como importaciones montos que no se derivan de las operaciones obligatoriamente canalizables / RESPONSABILIDAD OBJETIVA - Lo es la resultante de la violación al régimen de cambios Considera el demandante que no es aplicable el literal h) del artículo 1 del Decreto 1074 de 1999, pues este se refiere a canalizar a través del mercado cambiario como importaciones o exportaciones de bienes, o como financiación de éstas o aquéllas, montos que no se deriven de las mencionadas operaciones obligatoriamente canalizables, y en el presente caso las operaciones de la sociedad demandante son de las que deben canalizarse a través del mercado cambiario. Si bien las operaciones de importación de bienes son de aquellas que deben canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario, conforme al artículo 7 de la Resolución Externa N° 21 de 1993 vigente para la época de los hechos, también lo es que el artículo 2 ibídem señala claramente que “No podrán canalizarse a través del mercado cambiario sumas superiores o inferiores a las efectivamente recibidas, ni efectuarse giros por montos diferentes a las obligaciones con el exterior”. No debe olvidarse además que, conforme al artículo 30 del Decreto 1092 de 1996, “la responsabilidad resultante de la violación al régimen de Cambios es objetiva”, norma declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-010 de 2003. En el presente caso se comprobó que los giros no corresponden a obligaciones con el exterior, pues en dos oportunidades el proveedor, ESSILOR HISPANO AMERICA,

manifestó que Flo-Lite Optical no facturó a la Óptica Sport los valores o las cantidades descritas en las facturas que se le adjuntaron, salvo una de las facturas que existe como tal en ESSILOR HISPANO AMERICA, aunque con un valor diferente. En consecuencia, el actor incurrió en una infracción al régimen cambiario contenida en la Resolución Externa N° 21 de 1993 que la administración debía sancionar.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1074 DE 1999 – ARTICULO 1 LITERAL H / RESOLUCION EXTERNA 21 DE 1993 – ARTICULO 2 / RESOLUCION EXTERNA 21 DE 1993 – ARTICULO 7 / DECRETO 1092 DE 1996 – ARTICULO 30

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 66001-23-31-000-2005-00769-01

Actor: OPTICA SPORT LTDA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de

la NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, contra la sentencia de 30 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que (i) declaró la nulidad de las Resoluciones

de sanción cambiaria N° 001802 del 1 de septiembre de 2004 y 1677000424 del 11 de marzo de 2005, proferidas respectivamente por las Divisiones de Liquidación y Jurídica de la DIAN en contra de la sociedad Óptica Sport Limitada; (ii) declaró que la sociedad Óptica Sport Limitada no está obligada a pagar la suma determinada en las resoluciones anuladas, en cuantía de $1.377.317.020. I-. ANTECEDENTES I.1-. La empresa ÓPTICA SPORT LTDA actuando por medio de apoderado, en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, tendiente a que mediante sentencia, se decretara la nulidad de las Resoluciones de sanción cambiaria N° 001802 del 1 de septiembre de 2004 y 1677000424 del 11 de marzo de 2005, proferidas respectivamente por las Divisiones de Liquidación y Jurídica de la DIAN Pereira en contra de la sociedad Óptica Sport Limitada. Solicitó igualmente que como consecuencia de lo anterior se declare que: la sociedad Óptica Sport Limitada no está obligada a pagar la suma determinada en las resoluciones anuladas, en cuantía de $1.377.317.020. (iii) se condene a la demandada al pago de costas. I.2. En apoyo de sus pretensiones señala, en síntesis, los siguientes hechos: 1.- Mediante comunicación radicada con el N° 0022 de enero 4 de 2000 se recibió información sobre algunas importaciones realizadas por la sociedad Óptica Sport Ltda. 2.- Mediante comunicación de marzo 31 de 2000 la sociedad dio respuesta al oficio

N° 6400042-0208 de 15 de marzo de 2000, mediante el cual remitió fotocopias de las Declaraciones de cambio por pago de importaciones, notas débito, registros de importación, documentos de transporte e informó que el pago de las mercancías se efectuó a través de giro directo con transferencia de fondos a la cuenta del proveedor en el país de origen. 3.- Mediante acto administrativo N° 0035 del 05-03-03 la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Control Cambiario, formuló cargos a Óptica Sport Ltda. por posible violación del Régimen Cambiario, artículos 2, 7 y 10 de la Resolución Externa 21 de 1993, por haber efectuado una indebida canalización de divisas por cuantía de US$ 438.614,45 correspondiente a importación de bienes no certificadas por quien aparece como proveedor de las mercancías respectivas en el exterior. 4.- El 5 de marzo de 2003 se surtió la notificación y se corrió traslado del Auto de Formulación de Cargos a Óptica Sport Ltda. 5.- El 2 de mayo de 2003, dentro del término legal con radicado N° 2003ER32525, se presentaron los descargos al acto de formulación N° 00035 DEL 05-03-03. 6.- El 1 de septiembre de 2004 se profirió la Resolución de Sanción Cambiaria N° 001802 y el 11 de septiembre se confirmó la decisión mediante la Resolución 1677000424. I.3. Las normas que se consideran violadas son: (i) el Preámbulo y los artículos 1, 2,

4, 6, 29, 83 y 209 de la Constitución; (ii) los artículos 2, 7, 10 de la Resolución Externa 21 de 1993; (iii) la Circular Reglamentaria DCIN 01 de 1999; (iv) el artículo 165 del C.C.A.; (v)los artículos 27 y 28 del Código Civil; (vi) los artículos 140, 141, 142 y 193 del Código de Procedimiento Civil; (vii) los artículos 4, 5, 15, 22 y 29 del Decreto 1092 de 1996; (vii) el literal h) del artículo 1 del Decreto 1074 de 1999 y (viii) los artículos 117 a 132 del Decreto 2685 de 1999. I.4. Explicó el alcance del concepto de la violación, así: I.4.1. Existe prescripción de la facultad sancionadora de la administración, porque entre la fecha de presentación de la Declaración de Cambios (giro de divisas) y la fecha de notificación del Auto de Formulación de Cargos transcurrieron más de tres años. De conformidad con los previsto en el artículo 4 del Decreto 1092 de 1996, el pliego de cargos debe notificarse dentro de los tres años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de la infracción y en caso de que se trate de infracciones continuadas el término se contará a partir del último hecho constitutivo de infracción, de manera que en las infracciones cambiarias originadas en las importaciones, la prescripción de la acción sancionatoria comienza a correr a partir de la fecha del giro (presentación de la declaración de cambios) I.4.2. Se vulneró el derecho de defensa y el debido proceso, porque el 5 de marzo de

2003 al momento de introducir al correo el Auto de Formulación de Cargos N° 0035, la Corte Constitucional ya se había pronunciado en la sentencia C-096 de 2001 sobre la inexequibilidad de la expresión “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo” contenida en el artículo 566 del Decreto 0624 de 1989, por lo cual la Administración Aduanera estaba en la obligación de inaplicar el artículo 15 del Decreto 1092 de 1996 que contenía igual expresión, en virtud de la solicitud de que se aplicara la excepción de inconstitucionalidad formulada en los diversos escritos. I.4.3. Se violó el derecho de defensa y el derecho al debido proceso del demandante porque: (i) cuando la Administración ordenó la práctica de pruebas lo hizo porque concluyó su pertinencia, conducencia, eficacia y necesidad, no obstante lo cual dichas pruebas no fueron practicadas y (ii) el análisis probatorio es parcializado y la decisión se adoptó con base en una prueba practicada por la administración sin hacer un análisis de todo el acerbo probatorio ni tomar en cuenta los documentos remitidos por las diferentes Administraciones de Impuestos y Aduanas del país, por el Banco de Occidente y por la sociedad Óptica Sport Ltda., que soportan cada una de las importaciones y las operaciones de cambio efectuadas. I.4.4. Para la fecha de expedición de la resolución 001802 de 1 de septiembre de 2004, la actuación administrativa cambiaria se encontraba suspendida desde el 8 de junio de 2004 por el término de 4 meses (art 22 del Decreto 1092 de 1996), como consecuencia del período probatorio ordenado mediante Resolución N° 000918 del

10 de mayo de 2004, por la cual se modificó la Resolución 000668 del 31 de marzo de 2004. Al haberse expedido la Resolución 001802 de 1 de septiembre de 2004, sin haber expirado el término de 4 meses del período probatorio se incurrió en la causal de nulidad prevista en el artículo 140 numerales 5 y 6 del Código de Procedimiento Civil. I.4.5. No es aplicable el literal h) del artículo 1 del Decreto 1074 de 1999, pues este se refiere a canalizar a través del mercado cambiario como importaciones o exportaciones de bienes, o como financiación de éstas o aquéllas, montos que no se deriven de las mencionadas operaciones obligatoriamente canalizables, y en el presente caso las operaciones de la sociedad demandanteson de las que deben canalizarse a través del mercado cambiario. I.4.6. En el Auto de Formulación de Cargos no se especificaron los cargos ni las normas violadas. I.5.- La entidad demandada defendió la legalidad de los actos acusados así: I.5.1. No se dio el fenómeno de la prescripción alegado por el demandante, si se tiene en cuenta que el último hecho ocurrió el 6 de marzo de 2000, y el pliego de cargos se introdujo al correo el 5 de marzo de 2003, es decir dentro de los 3 años estipulados por el Decreto. La anterior notificación se realizó conforme a lo previsto en los artículos 14 y 15 del Decreto 1092 de 1996. I.5.2. Las pruebas no se practicaron a escondidas y el expediente estuvo a disposición del interesado. La División de Investigaciones Especiales, con las

pruebas recaudadas, estableció que existía mérito para proferir el acto de formulación de cargos. I.5.3. Respecto de la prueba solicitada en la contestación del auto de formulación de cargos y no practicada según el demandante, se precisa que la misma se decretó pero se obtuvo respuesta en el sentido de que no era posible practicar ese tipo de prueba en el exterior, que vía exhorto no era posible solicitarlas y que actualmente Colombia carece de instrumentos probatorios en la materia. Con esa certificación y al no haber más pruebas pendientes la División competente consideró pertinente hacer el estudio de las pruebas obrantes en el proceso y procedió a expedir el acto administrativo correspondiente. II.-FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo accedió a las pretensiones de la demanda por considerar, en esencia, lo siguiente: 1.- Desde la sentencia C-096 de 2001 y C-317 de 2003 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo” por ser violatoria del debido proceso y del principio de publicidad, fundamentos que sirvieron para declarar la inexequibilidad del artículo 15 del Decreto 1092 de 1995 en la sentencia C-317 de 2003, argumentos que la DIAN no aceptó. Si bien es cierto el Decreto 1092 de 1996 en materia cambiaria es diferente a las normas tributarias, al haber sido declarada la inexequibilidad de la expresión contenida en el artículo 566 del Estatuto Tributario, la DIAN debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad solicitada respecto de la misma expresión que

había sido declarada inconstitucional y que se encontraba en el artículo 15 del Decreto 1092 de 1996 y dar por terminada la actuación administrativa adelantada en contra de la sociedad Óptica Sport Ltda., conforme al artículo 29 del citado Decreto, por haber operado la prescripción cambiaria, y en salvaguarda del artículo 4 de la Constitución Política, del debido proceso y del principio de publicidad. 2.- Asiste razón al demandante en el sentido de que operó la prescripción de la acción sancionatoria, toda vez que el auto de formulación de cargos N° 00035 de 5 de marzo de 2003 fue notificado a la demandante el 10 de marzo de 2003 (folio 623 del anexo 3) según envío de planilla de Adpostal, y observando la última declaración de importación N° 1339501052454-2 del 6 de marzo de 2000, por tratarse de infracción continuada, ya habían pasado más de 3 años por lo cual se configuró la prescripción de la acción sancionatoria, pues la notificación se hizo el 10 de marzo de 2003, fecha en que la recibió la demandante y no el 5 de marzo de 2003 como lo considera la DIAN. 3.- En consecuencia, la Sala aplicó la excepción de inconstitucionalidad y por tanto declaró la nulidad de las resoluciones acusadas. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN-, fincó su inconformidad, en esencia, en que: 1.- No se presentó el fenómeno de prescripción alegado por la sociedad

demandante si se tiene en cuenta que el último hecho ocurrió el 6 de marzo de 2000 y el pliego de cargos se introdujo al correo el 5 de marzo de 2003. 2.- La norma vigente en el momento de la ocurrencia de los hechos era el artículo 15 del Decreto 1092 de 1996 que establecía que la notificación se entendería surtida en la fecha de introducción al correo, expresión que posteriormente fue declarada inexequible mediante sentencia 317 de 24 de abril de 2004, cuyos efectos son hacia futuro. 3.- Si bien la sentencia C-096 de 2001 declaró inexequible la expresión” y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo” contenida en el artículo 566 del Estatuto Tributario, notificación consagrada expresamente en materia tributaria, en el caso bajo estudio la notificación era en materia cambiaria donde existía una norma especial y era el artículo 15 del Decreto 1092 de 1996. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El Tribunal declaró probada la prescripción de la acción sancionatoria, toda vez que la última declaración de importación N° 1339501052454-2 del 6 de marzo de 2000 y el auto de formulación de cargos N° 00035 de 5 de marzo de 2003 fue notificado a la demandante el 10 de marzo de 2003 de manera que ya habían pasado más de 3 años.

La recurrente fundamenta su inconformidad con tal decisión argumentando que la norma vigente en el momento de la ocurrencia de los hechos era el artículo 15

del Decreto 1092 de 1996 que establecía que la notificación se entendería surtida en la fecha de introducción al correo y que no era aplicable la sentencia C-096 de 2001 pues ésta declaró inexequible la expresión” y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo” contenida en el artículo 566 del Estatuto Tributario, con efectos hacia futuro, así como tampoco la sentencia C-317 de 2004 por ser posterior al acto de notificación del 5 de marzo de 2003. La Sala se pronunciará sobre este aspecto que fue materia de sustentación en el recurso interpuesto por la DIAN, la cual se limitó a controvertir la no ocurrencia de la prescripción de la acción sancionatoria que, como se dijo, constituyó el fundamento de la sentencia de primera instancia. En lo que toca con dicha prescripción, se observa lo siguiente: El artículo 4 del Decreto 1092 de 1996, prevé: Artículo 4. Prescripción de la acción sancionatoria. La imposición de sanciones cambiarias requiere la formulación previa de un pliego de cargos a los presuntos infractores, el cual deberá notificarse dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de infracción. En las infracciones continuadas el anterior término se contará a partir de la ocurrencia del último hecho constitutivo de la infracción. Dentro del año siguiente al vencimiento del término de respuesta al pliego de cargos, deberá expedirse y notificarse la resolución sancionatoria, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar. La prescripción podrá decretarse de oficio o a solicitud del investigado.

Sobre el alcance de la norma transcrita la Sala ha dicho que ella “establece dos términos de prescripción, uno inicial de 3 años que se interrumpe con la notificación del pliego de cargos, y otro subsidiario de un año, que empieza a correr a partir del vencimiento del término para responder al pliego de cargos y cesa con la notificación de la resolución sancionatoria”1. 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Bogotá D.C. trece (13) de diciembre de dos mil cinco (2005).

Consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Planeta. Radicación número

25000-23-24-000-2002-90305-01 Actor: IBM de Colombia. Por su parte el artículo 15 del citado Decreto, como estaba vigente al momento en que sucedieron los hechos, era del siguiente tenor: Artículo 15. Notificación por correo. La notificación por correo se practicará mediante envío de una copia del acto correspondiente a la dirección determinada, conforme a los artículos 12 y 13 de este Decreto, y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, el último hecho ocurrió el 6 de marzo de 2000, según declaración de cambios por importación de bienes N° 864322, por lo cual el término para notificar el pliego de cargos, según lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1092 de 1996, vencía el 6 de marzo de 2003. Adicionalmente, la notificación se hizo el 5 de marzo de 2003 día de la introducción

al correo, según certificación del Jefe de Grupo de Notificaciones de la DIAN3, y se entendió surtida ese mismo día de conformidad con el artículo 15 del Decreto 1092 de 1996, que se encontraba vigente al momento en que ocurrieron los hechos, por lo cual, en principio, no habría operado la prescripción de la acción sancionatoria. En relación con la presunción de que la notificación se entiende surtida en la fecha de introducción al correo ha sido criterio de esta Corporación, que la misma es iuris tantum, esto es, susceptible de ser desvirtuada con prueba contraria4. 2 Folio 206 del Anexo 1. 3 Folio 574 reverso del Anexo 2. 4 Ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera del veintiuno (21) de julio de dos mil cuatro (2004). Consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Planeta. Radicación número: 05001-23-31-000-1998-03349-01 Actor: Empresas Públicas de Medellín; y de la Sección Cuarta del tres (03) de mayo de dos mil siete (2007). Consejero ponente: Héctor J. Romero Díaz. Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00475-01(14675).

Actor: Banco Santander Colombia S.A.; del catorce (14) de octubre de dos mil cuatro (2004). Consejero ponente: Héctor J.

Romero Díaz. Radicación número: 11001-03-27-000-2003-030101(13807). Actor: Carlos Samuel Gálvis Hernández; del

veintidós (22) de septiembre de dos mil cuatro (2004).

Consejera ponente: Ligia López Díaz. Radicación número: 25000A juicio de la Sala, esa misma afirmación es aplicable a la expresión conforme a la cual la notificación “se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo”, contenida en el artículo 15 del Decreto 1092 de 1996, que aún no había sido declarado inexequible el 5 de marzo de 2003, cuando la administración introdujo al correo el Acto de Formulación de Cargos 00035 de esa fecha. Además, conforme se precisó en sentencia de 9 de mayo de 20025, lo que se pretende dejar a salvo es el derecho que tiene el interesado de probar que no recibió copia del acto acusado y no restarle validez y eficacia a la notificación por correo, que en tratándose de materia aduanera, es de carácter principal.

En el presente caso, no se encuentra acreditado en autos, que el Acto de Formulación de Cargos solo llegó a manos de la demandante el 10 de marzo de 2003, pues ni la copia de un sobre de la DIAN con sello que dice “Notificación por correo certificado” y tiene el número 320173, ni la copia de la planilla de entrega de certificados a domicilio esa fecha, expedida por la Administración Postal Nacional de Pereira, correo certificado N° 3201736, permiten concluir que dicho correo era el contentivo del Acto de Formulación de Cargos de 5 de marzo de 2003. De esta forma y sin mayor dificultad, se advierte que no se encuentra desvirtuada la presunción de notificación en la fecha de introducción al correo del Acto de

Formulación de Cargos del 5 de marzo de 2006, lo que trae como consecuencia que el citado acto administrativo se notificó dentro de los 3 años siguientes a la 23-27-000-2001-2319-01(13972). Actor: María Cristina Pardo Pombo; y del siete (7) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999). Consejero ponente: Julio Enrique Correa Restrepo. Radicación número: 76001-23-25-000-22724-019336(9336). Actor: Fibroinfinita de Colombia Ltda. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil dos (2002). Consejero ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Radicación número 76001-23-24-000-1998-0036-01(7123). Actor: Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A.. 6 Folio 623 del Anexo 3. ocurrencia del último hecho (6 de marzo de 2000), por lo cual no operó el fenómeno de la prescripción previsto en el artículo 4 del Decreto 1092 de 1996. En este caso la sentencia apelada debe revocarse y en su lugar es necesario un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

2. Conforme se extrae del resumen que se hizo en los antecedentes, mediante los actos acusados se impone a la actora una sanción de multa por valor de $1.377.317.020,oo, correspondiente al 200% del monto dejado de canalizar, al haber vulnerado los artículos 2, 7, y 10 de la Resolución Externa N° 21 de 1993 expedida

por la Junta Directiva del Banco de la República, por haber efectuado una indebida canalización de divisas correspondientes a operaciones de importación de bienes no certificadas por quien aparece como proveedor de las mercancías respectivas en el exterior7. Las censuras que la parte actora le endilga a los actos atacados se circunscriben a (i)se violó el derecho de defensa y el