CE-66001-23-31-000-2006-00494-01(1649-07)-2010

PENSION DE JUBILACION - Empleados oficiales.- Ley 33 de 1985 / LEY 33 DE 1985 - Aplicación. Requisitos para obtener la pensión de jubilación / PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento en cuantía del setenta y cinco por ciento de los aportes en el último año de servicio La Ley 33 de 1985, en su artículo 1º dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Esta Ley es aplicable al sector público sin distinción alguna, y resulta aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, a quienes se les exige como requisito para obtener la pensión ordinaria de jubilación que hayan servido 20 años de servicio continuos o discontinuos y tengan 55 años de edad.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985

PENSION POR APORTES - Acumulación de tiempo de servicio del sector público y el sector privado / PENSION POR APORTES - No aplica por cumplir con las exigencias de la Ley 33 de 1985 El artículo 7º de la Ley 71 de 1988 “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, establece la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, en donde se pueden acumular los aportes efectuados en una o varias de las entidades de previsión social o las que hagan

sus veces del orden nacional, departamental, municipal, o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales; caso en el cual se obtendría la pensión a los 60 años de edad. En ese orden, el artículo 7º de la ley 71 de 1988, sólo brinda la posibilidad para aquellos que estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, de que puedan computar o sumar el tiempo servido en el sector público con el cotizado en el ISS, para efectos de completar el tiempo de servicio como requisito sine quanon para acceder al derecho pensional.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 - ARTICULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 66001-23-31-000-2006-00494-01(1649-07)

Actor: JOSE NORBEY GALVIS PELAEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 25 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda instaurada contra la Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio-.

ANTECEDENTES

JOSE NORBEY GALVIS PELÁEZ, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del oficio No. 073.06 del 1º de marzo de 2006, mediante el cual la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. Así mismo, pidió la nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado por el silencio de la Administración frente a los recursos interpuestos contra el oficio demandado. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, reconocer y pagar la pensión de jubilación a partir del 6 de octubre de 2004, con base en el 75% de lo devengado durante el último año de servicio. Pidió, además, que las sumas que resulten de la condena impuesta se actualicen en los términos del artículo 178 del C.C.A y se dé cumplimiento de la sentencia conforme a los artículos 176 y 177 ibídem. Como hechos en los cuales fundamenta sus pretensiones expuso que nació el 6 de octubre de 1949 y prestó sus servicios como docente desde el 31 de marzo de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1996 cuando se le concedió comisión de servicios no remunerados por 3 años, reintegrándose al servicio el 1º de enero de 2001. Relató que una vez cumplidos los 20 años de servicio y 55 de edad, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio su pensión de jubilación

la cual fue denegada a través del oficio acusado con el argumento de que por haber cotizado al Instituto de Seguro Social su derecho se definía por el sistema de cuotas partes establecido en la Ley 71 de 1988, por lo que el status lo consolidaba al cumplir los 60 años de edad. Consideró que la Ley 71 de 1988 se aplica a aquellos empleados oficiales y trabajadores que pretendan demostrar los 20 años de servicio acumulando cotizaciones en el sector público y privado, situación que no es la suya, pues el tiempo de servicio que acreditó para el reconocimiento pensional lo cumplió en el sector público, luego su pensión debe ser reconocida de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985. Como normas violadas invocó los artículos 2, 48 y 53 de la Constitución Política y las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 60 de 1993. El concepto de violación lo desarrolló a folios 25 a 33 del expediente.

Contestación de la demanda: En la oportunidad procesal correspondiente, la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada por el actor debía atenerse a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 que establecía que los empleados oficiales y trabajadores que acreditaran 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrían derecho a una pensión de jubilación cuando cumplieren 60 años de edad o más si es varón.

Aseguró que para el 29 de marzo de 1996, el actor sólo había laborado para el estado 19 años y 8 meses, por lo que el tiempo restante lo cotizó al sector privado. Finalizó diciendo que los docentes están excluidos de la Ley 100 de 1993, razón por la cual la normativa aplicable para su caso es la establecida en la Ley 33 de 1985 o en la Ley 71 de 1988 si para acreditar el tiempo de servicios recurre al cotizado al sector privado. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Risaralda en sentencia de 25 de mayo de 2007, declaró la nulidad del oficio demandado y del acto ficto configurado por el silencio de la administración frente a los recursos que interpuso contra el citado oficio. En consecuencia ordenó a la demandada reconocer al actor la pensión de jubilación, a partir del 6 de octubre de 2004, tomando el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes entre el 7 de octubre de 2003 y el 6 de octubre de 2004. Luego de determinar que el actor cotizó durante más de 20 años al servicio público, procedió a verificar el régimen aplicable en su caso, esto es si debe reconocerse su pensión a los 55 años de edad y 20 de servicios al estadoLey 33 de 1985-, o cuando cumpla los 60 años de conformidad con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Consideró que los requisitos para acceder a las pensiones de jubilación establecidos tanto en una como en otra normativa son diferentes, pues mientras en la Ley 33 se acumulan tiempos servidos al sector oficial, en la Ley del 88 se

atienden tanto los aportes efectuados a las entidades de previsión de distinto orden como las cotizaciones al Instituto de Seguro Social. Conforme a lo anterior, manifestó que por haber acreditado el actor el tiempo servido al estado por más de 20 años, era viable el reconocimiento de dicha prestación a la luz de la Ley 33 de 1985, habida cuenta de que para el lleno de los requisitos exigidos en orden a obtener dicha prestación no allegó las cotizaciones hechas al sector privado. LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia del Tribunal, la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - la apela en la debida oportunidad procesal, manifestando que al momento de solicitar la pensión de jubilación el actor anexó para el estudio respectivo los tiempos cotizados tanto al Estado como al ISS en su condición de trabajador particular, y en ese orden, la prestación solicitada es una pensión por aportes regulada por la Ley 71 de 1988, la cual exige 60 años o más de edad para los hombres. Advirtió que según concepto 1718 del 9 de marzo de 2006, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, si el solicitante de la pensión allegare todos los tiempos servidos tanto en el sector público como en el privado para efectos del reconocimiento de su pensión, la Entidad está obligada a considerarlos y acumularlos y de acuerdo con ello aplicar el régimen legal pensional que corresponda. Así las cosas, estimó que cuando el señor Galvis Peláez allegó para el reconocimiento pensional los tiempos servidos en el sector oficial como los cotizados al ISS, el Fondo demandado estaba obligado a considerar unos y otros

para definir su situación pensional, razón por la cual aplicó la normativa consagrada en la Ley 71 de 1988. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación consideró que la pensión de jubilación del actor debe ser reconocida con base en la Ley 33 de 1985 a partir del momento en que cumplió los 55 años de edad, en cuantía del 75% de todo lo devengado en el año anterior a que adquirió el status de pensionado. Lo anterior porque al momento de solicitar su pensión acreditó 20 años de servicio al Estado como docente nacional, siendo innecesario computar el tiempo cotizado al ISS cuando laboró en el sector privado. (fls. 146 a 150 vto.) CONSIDERACIONES En el presente asunto se debate la legalidad de las decisiones administrativas mediante las cuales la entidad demandada denegó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación porque a su juicio, la misma debió tramitarse como pensión por aportes en atención al artículo 7º de la Ley 71 de 1988, que establece como requisitos para su reconocimiento 60 años de edad y 20 de aportes sufragados en cualquier tiempo. En ese orden, el debate se orientará a determinar cuál es la normativa aplicable al actor para efectos del reconocimiento de su pensión de jubilación, esto es, si es con base en la Ley 71 de 1988 -Pensión por aportesen cuyo caso se le reconocería una vez cumpla los 60 años de edad, o si por el contrario, como lo dice el actor, tiene derecho a la pensión solicitada tomando como base el 75% del salario devengado durante el ultimo año en que adquirió el status de pensionado,

para lo cual tendría que acreditar 20 años de servicio y 55 de edad, de conformidad con la Ley 33 de 1985. Para ello se dirá que la Ley 33 de 1985, en su artículo 1º dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Esta Ley es aplicable al sector público sin distinción alguna, y resulta aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, a quienes se les exige como requisito para obtener la pensión ordinaria de jubilación que hayan servido 20 años de servicio continuos o discontinuos y tengan 55 años de edad. De su aplicación se exceptúan tres casos: a) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones b) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio c) Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores. En el presente asunto se tiene que el actor prestó sus servicios al Estado como Docente Nacional desde el 30 de marzo de 1976 hasta el 30 de octubre de 1996, en el Colegio Nacional Deogracias Cardona en la ciudad de Pereira (fl. 50)

luego es fácil inferir que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 -13 de febrerono contaba con 15 años de servicios para poder beneficiarse del régimen anterior, razón por la cual debe sujetarse en principio a lo establecido por la norma general de la referida Ley, debiendo entonces acreditar para efectos de su pensión, 20 años de servicio y 55 de edad. Teniendo en cuenta el mismo Certificado de tiempo de Servicio visible a folio 50 del plenario, se observa que el docente estuvo en comisión de servicios no remunerados por el periodo comprendido entre el 30 de octubre de 1996 y el 31 de diciembre de 2000, tiempos que no se deben computar para efectos pensionales. No obstante lo anterior, el actor se reintegró a la labor docente el 9 de agosto de 2001 y siguió prestando sus servicios al Estado desde esa fecha como Docente. Así las cosas y al efectuar la sumatoria del tiempo laborado por el actor al servicio del Estado, acreditado por la Certificación expedida por la Secretaría de Educación de la Gobernación de Risarlada, se tiene que el docente Galvis prestó sus servicios al Estado por más 20 años. Por otra parte, la copia del Registro Civil de Nacimiento obrante a folio 3 del Cuaderno de Pruebas certifica que el actor nació el 6 de octubre de 1949, luego el status de pensionado a la luz de la Ley 33 de 1985 lo adquirió el 6 de octubre de 2004. En ese orden, el señor José Norbey Galvis Peláez tiene derecho a que se le reconozca su pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior al que adquirió el status de

pensionado, esto es entre el 7 de octubre de 2003 y 6 de octubre de 2004. En aras de reforzar las consideraciones que soportan la decisión de reconocer la pensión de jubilación del actor con base en la Ley 33 de 1985, cabe destacar que el parágrafo 2º del numeral 1º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, dispuso para los docentes nacionales y los que se vincularen a partir del 1º de enero de 1990, que las prestaciones económicas y sociales, siendo la pensión de jubilación una de ellas, se sujetarían a las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, dentro de las cuales estaban los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o aquellas que se expidan en el futuro, como la Ley 33 de 1985. Ahora, el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 “por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, establece la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, en donde se pueden acumular los aportes efectuados en una o varias de las entidades de previsión social o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, municipal, o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales; caso en el cual se obtendría la pensión a los 60 años de edad. Así pues, a partir de esta normativa, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades

de previsión social o las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria. En ese orden, el artículo 7º de la ley 71 de 1988, sólo brinda la posibilidad para aquellos que estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, de que puedan computar o sumar el tiempo servido en el sector público con el cotizado en el ISS, para efectos de completar el tiempo de servicio como requisito sine quanon para acceder al derecho pensional. Esta interpretación está fundada en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado al que hace referencia la parte recurrente, pues en dicho concepto se dijo: “De lo hasta aquí dicho, concluye la Sala que en virtud del artículo 7º de la ley 71 de 1988, la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión”. (Destacado fuera del texto original) Y más adelante expuso: Como el requisito del tiempo en la ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en el sector público así como el número de semanas de cotización es exclusivo del régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces

acceder a la pensión, bajo el régimen de la ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso;(…) Como quiera que en el asunto sometido a estudio el actor no necesitó de los aportes realizados al ISS para completar los 20 años de servicio, pues acreditó el tiempo de servicio al sector oficial requerido para cumplir con la exigencia consagrada en la Ley 33 de 1985, resulta excluyente la Ley 71 de 1988. Es del caso precisar que la modalidad pensional contenida en la Ley 71 de 1988, no excluye del todo la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular la pensión de jubilación, es decir, que la legislación que existía al momento de la expedición de la ley 71 de 1988 (Ley 33 de 1985) puede seguir siendo aplicable para el empleado oficial. Lo anterior porque según el artículo 11 de la misma ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez". Sin necesidad de más consideraciones, la Sala confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia de 25 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del proceso instaurado por Jose Norbey Galvis Peláez contra la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioDevuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

COPIESE NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO