CE-66001-23-31-000-2007-00041-01(17054)-2010

BENEFICIO DE AUDITORIA –Es requisito para acceder a el que los valores de retención en la fuente sean reales y verificables / CERTIFICADOS DE RETENCION – Deben demostrar la existencia de los valores imputados o descontados en la declaración de renta / OPORTUNIDAD PARA ALLEGAR PRUEBAS LA EXPEDIENTE – En la respuesta a la ampliación al requerimiento especial / RETENCION EN LA FUENTE – No son inexistentes cuando el contribuyente aporta su prueba en las oportunidades señaladas en el Estatuto Tributario Uno de los requisitos para acceder al beneficio de auditoría por los años 2000 a 2003, es que los valores de retención en la fuente imputados o descontados en la declaración de renta sean reales y verificables, es decir, existentes, de manera que tal exigencia deberá demostrarse por el contribuyente con los certificados de retención en la fuente expedidos por el agente retenedor o, en su defecto, con los demás medios de prueba aceptados para fines tributarios. La importancia de los certificados radica en que con ellos se soporta en debida forma el valor imputado al impuesto a cargo liquidado en el correspondiente año gravable. De otra parte, está la obligación de la actora de demostrar la existencia de las retenciones en la fuente que fueron practicadas en el año gravable 2002, como requisito para acceder al beneficio de auditoria. Al respecto se observa que si bien la actora no presentó las certificaciones de las retenciones imputadas en la declaración de renta por el año gravable 2002, con ocasión del requerimiento ordinario, de la inspección contable, de la inspección tributaria y del requerimiento especial, las

allegó con la respuesta a la ampliación del requerimiento, siendo ésta una oportunidad igualmente válida y procedente para aportar pruebas, según lo dispone el artículo 744 E.T., En estas condiciones, como las certificaciones de retención en la fuente fueron allegadas oportuna y válidamente, la Administración debió valorarlas y hacer las verificaciones a que hubiere lugar, dentro de los 6 meses que tenía para expedir la liquidación oficial de revisión sin que fuera válido entonces haber tenido como “inexistentes” las retenciones imputadas por la actora. Por consiguiente, esta Corporación advierte que, no es válido el argumento que sostuvo la demandada en los actos acusados, en el sentido de desestimar las certificaciones de retención en la fuente simplemente por no haber sido aportadas en las oportunidades en que fueron requeridas, porque si bien ello puede justificar la imposición de sanciones relacionadas con la contabilidad, no desvirtúa la existencia de las retenciones en la fuente imputadas por la actora en su declaración privada, para efectos de desconocer el beneficio de auditoria por la causal señalada en el artículo 9º literal c) del Decreto 406 de 1991.

FUENTE FORMAL: LEY 633 DE 2000 – ARTICULO 17 / DECRETO 406 DE 2001 - EL ARTICULO 9 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 744

CERTIFICADOS DE RETENCION EN LA FUENTE – No podían ser rechazadas por no tener fecha cierta. Contenido / FECHA CIERTA – Requisito para documentos que respaldan pasivos / CRUCES DE INFORMACION – Medio para probar la realidad de las retenciones / BENEFICIO DE AUDITORIA – Se

pierde cuando no se aporta prueba de las retenciones practicadas La demandada no tuvo en cuenta las certificaciones de la retención en la fuente porque no tenían “fecha cierta”. Al respecto se advierte, de una parte, que tal requisito no es de los exigidos por el artículo 381 E.T. en concordancia con el artículo 10 del Decreto 836 de 1991 y, de otra parte, la fecha cierta es un presupuesto establecido en el Estatuto Tributario para los documentos con los que se pretenden respaldar pasivos de contribuyentes que no estén obligados a llevar libros de contabilidad. (art. 770 E.T.). No obstante, esta Corporación advierte que, con base en las copias de las certificaciones aportadas por la demandante, la Administración, en ejercicio de sus facultades de investigación y fiscalización podía realizar cruces de información con los agentes retenedores, todo ello a fin de establecer la realidad de las retenciones. En tales condiciones, los actos demandados carecen de sustento legal, teniendo en cuenta que se desvirtuó la causal invocada por la demandada para que la declaración de renta del año gravable 2002 presentada por la demandante no quedara cobijada con el beneficio de auditoría y que, por ende, la habilitaba para modificar la liquidación privada dentro de los términos generales de revisión previstos en los artículos 705, 706 y 714 del E.T., como en efecto ocurrió, pues el requerimiento especial fue expedido dentro de los 2 años siguientes a la fecha de presentación de la declaración de renta, cuando ya había operado la firmeza de la declaración en los términos del artículo 689-1 E.T.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 381 / DECRETO 836

DE 1991 – ARTICULO 10 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 770

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 66001-23-31-000-2007-00041-01(17054)

Actor: TARJECOL S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 7 de diciembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las súplicas de la demanda contra los actos administrativos por los cuales la Administración de Impuestos de Pereira modificó la liquidación privada del impuesto de renta presentada por la sociedad actora, por el año gravable 2002.

ANTECEDENTES El 13 de agosto de 2002, la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la DIAN – Pereira expide un auto comisorio para verificar la facturación de la actora conforme al artículo 653 del E.T., en el establecimiento comercial ubicado en la calle 15 N° 7 – 63 de Pereira. Sin embargo, el 14 de agosto de 2002, los funcionarios comisionados realizaron la visita en la calle 15 N° 7 – 41, al desplegar una actividad de investigación para ubicar la dirección correcta del contribuyente.

El 2 de abril de 2003, la actora presentó la declaración de renta por el año gravable 2002 con un saldo a pagar de $ 11.264.000 e informó como dirección la Calle 15 N° 7-63 de Pereira1. Esta declaración fue corregida el 2 de febrero de 2004 para informar como dirección la Calle 15 No. 7-41 de Pereira y en ella se liquidó la sanción correspondiente2. El 26 de diciembre de 2003, la Administración profiere auto de inspección tributaria3 cuya, notificación se hizo en un diario de amplia circulación el 30 de enero de 20044. El 5 de mayo de 2004, la DIAN notificó el requerimiento ordinario 1607520040000485 en el que solicita copia de los soportes de los ingresos, costos, deducciones y retenciones en la fuente que le practicaron por el año gravable 2002. A este requerimiento no se dio respuesta y, en su lugar, el representante legal envió a la División de Fiscalización un oficio en el que informa que se acogió al Beneficio de Auditoría por el año gravable 2002, solicita se revoquen los requerimientos ordinarios efectuados a la sociedad por concepto del impuesto de renta del año 2002 y ventas de los períodos 1 a 6 del mismo año y pide la firmeza de las declaraciones en virtud del mencionado beneficio6. La División de Fiscalización practicó el 8 de noviembre de 2004 una inspección contable7 en la que se deja constancia de que no se presentaron libros de contabilidad, toda vez que el sub-gerente de la sociedad afirmó que se habían extraviado, por lo que presentó a los funcionarios de la DIAN la denuncia penal por

pérdida de libros8. El 3 de marzo de 20059, la DIAN realiza inspección tributaria en cumplimiento de lo ordenado en el auto del 23 de diciembre de 2003. Con base en las actas de las inspecciones contable y tributaria, la DIAN profiere el requerimiento especial 160762005000007 del 4 de marzo de 200510, en el que propone el desconocimiento de costos por la suma de $ 62.368.000, deducciones por $ 451.852.000 y retenciones en la fuente por $ 2.776.000, liquida un mayor impuesto por valor de $ 179.977.000, una sanción por inexactitud de $ 292.405.000 y sanción por libros de contabilidad de $ 6.235.000. El rechazo obedeció a que los costos y deducciones no fueron debidamente comprobados y no era procedente acceder al beneficio de auditoría por ser inexistentes las retenciones en la fuente. Al responder el requerimiento especial11, la contribuyente insistió en la procedencia del beneficio de auditoría explicando que el incremento del impuesto a cargo fue muy superior al requerido por el artículo 689-1 del E.T. y que la presentación de la declaración se hizo en forma oportuna. El 9 de septiembre de 2005, la DIAN expide una ampliación al requerimiento especial, donde sostiene que la declaración fue indebidamente presentada, porque informó erróneamente la dirección, causal contemplada en el artículo 650-1 del Estatuto Tributario para dar por no presentada la declaración según el artículo 580 ibídem12. 1 Fl. 53 c.a. # 1. 2 Fl. 134 c.a. # 2

3 Fls. 40 a 41 c.a. #1. 4 Fl. 42 c.a. #1 5 Fls. 5 a 6 c.a. #1 6 Fls. 141 a 142 c.a. # 2 7 Fls. 121 a 131 c.a. # 2 8 Fl. 11 c.a. # 1 9 Fls. 13 a 14 c.a. #1 10 Fls. 12 a 29 c#2 11 Fl. 125 c.a. #3 12 Fls. 100 a 109 c.a. #3 La actora dio respuesta a la ampliación del requerimiento en el sentido de insistir en el beneficio de auditoría que cobija la declaración de renta del año gravable 2002, aportó copia simple de las retenciones en la fuente y demostró el pagó de la sanción reducida por libros de contabilidad13. El 9 de junio de 2006, la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera profiere la Liquidación Oficial de Revisión 160642006000007, notificada el 12 de junio del mismo año14. El 8 de agosto de 2006, la actora interpuso recurso de reconsideración15 decidido mediante Resolución 160772006000016 del 9 de octubre de 2006, confirmando en todas sus partes el acto recurrido16. LA DEMANDA TARJECOL S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de las resoluciones mediante las cuales la Administración Tributaria expidió la Liquidación Oficial de Revisión y decidió el recurso de reconsideración. A título de restablecimiento del derecho, pide que se declare en firme la liquidación privada de la declaración de renta del

año gravable 2002. La demandante invocó como normas violadas los artículos 6, 29 y 83 de la Constitución Política, 35 del Código Contencioso Administrativo, 562-1, 563, 568, 683, 689-1, 705, 708 y 730 del Estatuto Tributario, 17 de la Ley 633 de 2000 y 7 del Decreto 406 de 2001. Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: La DIAN violó los artículos 6° y 29 de la Constitución, al hacer caso omiso de las solicitudes para aceptar el beneficio de auditoría y, en su lugar, aplicaron otras normas dándoles la interpretación que les conviene, sin seguir un debido proceso, extralimitándose en sus atribuciones. Al realizar la visita de facturación, los funcionarios comisionados incurrieron en la grave y desafortunada omisión de no actualizar el registro del contribuyente, como lo autoriza el artículo 562-1 del E.T., con la dirección en la cual realizaron la visita. Además, la Administración contaba con esa información, pues se habían presentado 18 declaraciones, 6 de IVA y 12 de retención en la fuente, por lo que podía efectuar una verificación directa con la información oficial. La violación al debido proceso resulta evidente, pues para que la Administración Tributaria aplique el artículo 580 del E.T., es decir, para poder tener como no presentada la declaración tributaria, debía proferir un auto declarativo, porque dicha norma no opera de pleno derecho. Tampoco expidió el emplazamiento para corregir, único acto que suspende los términos y elimina el beneficio de auditoría,

violando de manera flagrante las disposiciones legales al pretender modificar la liquidación privada que adquirió firmeza y, si se tenía como no presentada, era un imposible jurídico modificar lo que no existe. La contribuyente presentó oportunamente la declaración de renta del año gravable 2002, por lo que cumplió con el requisito del beneficio de auditoría señalado en el 13 Fls. 34 a 112 c.a. #8 14 Fls. 23 a 33 c.a. #8 15 Fls. 8 a 21 c.a. #8 16 Fls. 2 a 14 c.a. #9 parágrafo 2° del artículo 7° del Decreto 406 de 2001. Igualmente, informó la relación de agentes retenedores, debidamente identificados con NIT y el valor descontado por cada uno de ellos, para un total de $3.154.832, valor superior al informado en la declaración de renta, situación que es muy normal por efectos de la contabilidad de causación, teniendo en cuenta que muchos clientes al 31 de diciembre han causado retenciones de las cuales el beneficiario no ha recibido el soporte correspondiente y de allí que nunca coinciden. A pesar del cumplimiento de todos los requisitos para que se reconociera el beneficio de auditoría, la Administración simplemente argumentó que las declaraciones se tenían por no presentadas pero sin hacer una “exposición motivada”, lo que transgrede el artículo 35 del C.C.A. Los términos de los artículos 705 y 710 del E.T. quedaron reducidos a un año al haberse presentado la declaración de renta con el beneficio de auditoría y sin que la Administración hubiera actuado dentro de los doce (12) meses siguientes a la

presentación de la declaración. Adicionalmente, la notificación de la ampliación al requerimiento especial se realizó por fuera de los 3 meses previstos en el artículo 708 E.T. La demandada conocía la dirección de la actora desde el mismo momento en que se practicó el acta de visita de facturación, la cual hace parte del proceso. La corrección de la declaración de renta del año 2002, se hizo el 2 de febrero de 2004, es decir, cuando faltaban dos meses para que transcurrieran los doce (12) meses que tenía la Administración para expedir el emplazamiento para corregir. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a las pretensiones de la demanda, así: La demandante perdió el beneficio de auditoría, porque incurrió en la causal del literal c) del artículo 9 del Decreto 406 de 2001, pues sólo al momento de proferir la ampliación al requerimiento, aportó copia simple y en algunos casos ilegibles de los certificados de retención en la fuente, por lo que carecen de valor probatorio frente a terceros. El artículo 555-2 del E. T. fue reglamentado por el Decreto 2788 de 2004, pero sin que se haya establecido el procedimiento para que la Administración proceda a realizar la inscripción de oficio en el RUT. La Ley 863 de 2003, al adicionar el artículo 555-2 del E.T., estableció el RUT como el único mecanismo de ubicación de los sujetos que deben cumplir obligaciones ante la administración tributaria. Con esa disposición se derogó tácitamente el numeral segundo de los artículos

563, 696, 599, 602 y 606 del E.T. Por lo mismo, resulta nugatorio habilitar las declaraciones tributarias como mecanismo para informar y actualizar la dirección del contribuyente, no contribuyente, responsable y agente retenedor. Al presentar la declaración inicial, se incurrió en una de las causales para tener la declaración por no presentada, como es informar una dirección errada (arts. 588 y 650-1 E.T.), aspecto que fue corregido dentro del término legal. Subsanado el error por la demandante, la DIAN no tiene por qué proferir auto declaratorio, esa actuación se da cuando el contribuyente es renuente a corregir el error y que invalida la declaración privada. En cuanto a la falta de motivación, señala que en el requerimiento especial se explica por qué no se pudieron comprobar costos y deducciones, así como tampoco se demostraron las retenciones en la fuente que le fueron practicadas. Igualmente, en la ampliación al requerimiento se mantienen los rechazos de costos y deducciones y se explican los motivos por las cuales está incurso en sanción por inexactitud y libros de contabilidad. En la liquidación se expresan las razones de hecho y de derecho por las cuales se modifica la liquidación privada. Sobre el espíritu de justicia que establece el artículo 683 del E.T., fue precisamente su aplicación lo que llevó a los funcionarios de la Administración Tributaria a iniciar la investigación a TARJECOL, porque no estaba coadyuvando, de acuerdo con lo que la ley le exige, con las cargas públicas de la Nación, es decir, que en lugar de ser desconocido por la DIAN, fue vulnerado por el contribuyente.

La demandante no acreditó el valor total del pago de las retenciones en la fuente por valor de $ 2.776.000, por lo que no se aceptó el beneficio de auditoría. En tales condiciones, el término de firmeza de la declaración de renta del año gravable 2002, era de dos años, término que se cuenta desde el vencimiento del plazo para declarar, es decir, desde el día 2 de abril de 2003. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal no accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones que a continuación se sintetizan. La notificación de las diversas actuaciones administrativas debe efectuarse a la dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, en su última declaración de renta. Acorde con lo anterior, la DIAN tuvo en cuenta la dirección informada por la demandante en la declaración de renta por el año 2002, donde aparece la calle 15 N° 7 – 63, por lo que, en principio, no le es permitido a la Administración, para efectos de notificación, acudir a otros datos de ubicación de los contribuyentes. Si bien es cierto, que en el certificado de Cámara de Comercio aparece que la dirección para notificaciones judiciales es la calle 18 N° 7 - 41 de la ciudad de Pereira, en materia tributaria la dirección del contribuyente no es la del domicilio social, sino la del domicilio fiscal, es decir la informada a la Administración de Impuestos mediante la declaración de renta o en el formato de cambio de dirección o, excepcionalmente, la dirección procesal que se reporte dentro de una actuación tributaria (art. 564 E.T.), de manera que para efectos de las notificaciones tributarias, existe legislación expresa que prevalece sobre las

disposiciones generales sobre la materia. Por otra parte, conforme al artículo 555-2 del Estatuto Tributario, el Registro Unico Tributario (RUT) es el único mecanismo para identificar, ubicar y clasificar a los sujetos de obligaciones administradas y controladas por la DIAN y que permite contar con información veraz, actualizada, clasificada y confiable de todos los sujetos obligados a inscribirse en él. Sin embargo, solo hasta el 31 de agosto de 2004 fue reglamentado el RUT, pero no se estableció el procedimiento para que la Administración Tributaria actualizara de oficio los registros, amén de que la actuación discutida en este proceso se adelantó en los años 2002 y 2003. Sobre el beneficio de auditoría establecido en el artículo 17 de la Ley 633 de 2000, reglamentado con el Decreto 406 de 2001, se tiene que la actora incurrió en uno de los eventos que dan lugar a la pérdida del beneficio, concretamente el establecido en el literal c) del artículo 9º ibídem, esto es, por la inexistencia de las retenciones en la fuente invocadas y por falta de prueba de las facturas o documentos contables soporte de los costos y deducciones que pretendía hacer valer, toda vez que el contribuyente no presentó las pruebas ante repetidas solicitudes hechas por la Administración. A esa conclusión llegó la demandada porque a la actora se le inició una investigación dentro del programa denuncia de terceros por presunta doble contabilidad y, con ocasión de la práctica de la inspección tributaria, se dejó constancia de que los libros de contabilidad no los tenían disponibles porque se habían extraviado junto con los respectivos soportes.

Si bien el artículo 781 del Estatuto Tributario preceptúa como excepción o causal justificativa de la falta de presentación de los libros de contabilidad, la comprobación plena de hechos constitutivos de caso fortuito o fuerza mayor, en primer lugar, esta norma no fue invocada por el actor como violada, en segundo término, aun cuando se aceptara su análisis, no puede concluirse que existe la comprobación plena y menos que dicho suceso guarde relación con el objeto de la investigación tributaria, toda vez que la denuncia fue formulada en el año 2003 y en ella no se hace referencia específica a los documentos contables correspondientes al año 2002, que son los que interesan en este caso, por lo que la obligación de presentar libros y documentos fue incumplida por el contribuyente en sede administrativa, sin justificación alguna. Las pruebas presentadas ante la jurisdicción por la demandante al adicionar extemporáneamente la demanda, no pueden ser aceptadas, por cuanto en el trámite fiscalizador la DIAN solicitó los documentos soporte y los libros de contabilidad en reiteradas ocasiones y sin resultado positivo, como puede observarse en la inspección tributaria realizada el 27 de abril de 2004, en el requerimiento ordinario del 3 de mayo de 2004 y en la inspección contable efectuada el 8 de noviembre de 2004, actuaciones con las que la Administración agotó su obligación de tomar en cuenta los libros y documentos contables del administrado y sin que sea de recibo el argumento del actor, en el sentido de pretender trasladar a la Administración la obligación de haber efectuado la verificación de las operaciones contables. Sobre este punto transcribió apartes de la sentencia del 16 de agosto de 2007,

Exp. 15583, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. En relación con la omisión de la expedición del acto declarativo por la no presentación de la declaración de renta, señaló el a quo que el cargo carece de fundamento legal porque el artículo 580 E.T. hace referencia a eventos en que la declaración tributaria se tiene por no presentada, sin que ninguna de las hipótesis allí señaladas hubiere tenido lugar o se encuentre en controversia en el sub lite. Tampoco tiene prosperidad la extemporaneidad en la notificación de la ampliación del requerimiento especial, porque no es de recibo exigir que la diligencia de notificación de dicho acto deba ser igualmente efectuada dentro de los 3 meses previstos en el artículo 708 E.T. RECURSO DE APELACIÓN Los argumentos de la apelante contra la sentencia del a quo son los siguientes: Los certificados de retención en la fuente son reales y fueron presentados en formas continuas impresas por computador, con la adición de la demanda aunque ésta se presentó un día después del término de fijación en lista, razón por la cual fueron rechazados por el Tribunal. Tales certificados deben ser aceptados, teniendo en cuenta, en primer lugar, que no fueron tachados de falsos por la DIAN cuando en vía gubernativa se exhibieron en fotocopia y en segundo lugar, porque el Código Contencioso Administrativo admite que se puedan probar hechos antes de proferir sentencia de primera instancia de conformidad con el artículo 169 del C.C.A. y aún en el momento de la apelación de la sentencia conforme al artículo 214 ibídem17. Los certificados que se enviaron con la adición a la demanda, en formas continuas

impresas por computador, tienen validez según lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 836 de 1991; si se dudara de su autenticidad, para ello la actora informó la dirección y teléfono de cada uno de los agentes retenedores. La apreciación del Tribunal es equivocada porque en ningún momento se ha dicho que se trasladara a la Administración la obligación de verificar las operaciones contables, se ha sostenido que no se presentaron libros de contabilidad porque habían sido hurtados, lo que se demostró con fotocopia de la denuncia respectiva y se exhibieron fotocopias de los certificados de retención sobre los cuales los funcionarios de la DIAN para declararlos como inexistentes, debieron haber desplegado alguna actividad para verificar su autenticidad o para tacharlos como falsos y, luego sí, afirmar que las retenciones no se habían realizado y, por tanto, eran inexistentes. Es cierto que la corrección de la declaración se presentó para subsanar el error en cuanto a la dirección informada en la declaración inicial, una de las causales para tener por no presentada la declaración de renta, conforme a los artículos 580 y 650-1 del Estatuto Tributario, pero dentro de las causales para dar por no presentada la declaración, no se encuentra la de “demostrar la certeza o realidad de las retenciones en la fuente”, luego, para seguir afirmando que las retenciones eran inexistentes, la DIAN debió proferir el emplazamiento para corregir dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de presentación de la declaración de renta y, de esta forma, lograr el desconocimiento del beneficio de auditoría. La apoderada de la DIAN manifiesta que no era obligatorio el emplazamiento para

corregir, porque ya se había presentado corrección a la declaración de renta, pero no tiene en cuenta que la corrección presentada se hizo únicamente para subsanar el error de dirección, sin que invalide el beneficio de auditoria de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 689-1 E.T. El emplazamiento para corregir la declaración era obligatorio para que la DIAN pudiera desconocer el beneficio, actuación que debió realizar dentro de los 12 meses siguientes a la fecha de la presentación de la declaración inicial. Finalmente, reitera que se configuró la violación al debido proceso y al derecho de defensa, al no aceptarse las pruebas aportadas sin que se haya realizado un trámite de tacha de falsedad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 17 Por auto de 23 de julio de 2008 (fls. 162 a 163) y con fundamento en el artículo 214 numeral 3º del C.C.A., el Despacho sustanciador accedió a tener como pruebas los certificados de retención en la fuente que aportó la demandante con la adición de la demanda. La demandante no presentó alegatos de conclusión. La demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, corresponde a la Sala precisar, en primer término, si la actora acreditó la existencia de las retenciones en la fuente practicadas en el año gravable 2002, o si, como lo afirma la DIAN, la actora incurrió en la causal contemplada en el literal

c) del artículo 9º del Decreto 406 de 2001, para perder el beneficio de auditoría preceptuado en el artículo 17 de la Ley 633 de 2000. El beneficio de auditoría para el año 2002, se regía por lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 633 de 2000, que modificó el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, cuyo texto era el siguiente: ARTICULO 17. BENEFICIO DE AUDITORIA. Modifícase el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, el cual quedará así: ARTICULO 689-1. Beneficio de Auditoría. Para los períodos gravables 2000 a 2003 la liquidación privada de los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que incrementen su impuesto neto de renta en por lo menos un porcentaje equivalente a dos (2) veces la inflación causada del respectivo período gravable, en relación con el impuesto neto de renta del año inmediatamente anterior, quedará en firme si dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de su presentación no se hubiere notificado emplazamiento para corregir, siempre que la declaración sea debidamente presentada en forma oportuna y el pago se realice en los plazos que para tal efecto fije el gobierno nacional”. Cuando la declaración objeto de beneficio de auditoría arroje una pérdida fiscal, la Administración Tributaria podrá ejercer las facultades de fiscalización para determinar la procedencia o improcedencia de la misma y por ende su compensación en años posteriores. Esta facultad se tendrá no obstante haya transcurrido el período de los doce (12) meses de que trata el presente artículo. En el caso de los contribuyentes que en los años anteriores al período

en el que pretende acogerse al beneficio de auditoría, no hubieren presentado declaración de renta y complementarios, y cumplan con dicha obligación dentro de los plazos que señale el Gobierno Nacional para presentar las declaraciones correspondientes a los períodos gravables 2000 a 2003, les será aplicable el término de firmeza de la liquidación prevista en este artículo, para lo cual deberán incrementar el impuesto neto de renta a cargo por dichos períodos en un valor equivalente a dos (2) veces el porcentaje de inflación del respectivo período gravable. Cuando se demuestre que las retenciones en la fuente declaradas son inexistentes, no procederá el beneficio de auditoría. PARAGRAFO 1o. Las declaraciones de corrección y solicitudes de corrección que se presenten antes del término de firmeza de que trata el presente artículo, no afectarán la validez del beneficio de auditoría, siempre y cuando en la declaración inicial el contribuyente cumpla con los requisitos de presentación oportuna, incremento del impuesto neto sobre la renta, pago, y en las correcciones dichos requisitos se mantengan. PARAGRAFO 2o. Cuando el impuesto neto sobre la renta de la declaración correspondiente al año gravable frente al cual debe cumplirse el requisito del incremento, sea inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, no procederá la aplicación del beneficio de auditoría". (Subraya la Sala). Por su parte, el artículo 9° del Decreto 406 de 2001, norma reglamentaria del beneficio de auditoría, en lo pertinente al caso, señala:

ARTÍCULO 9o. PÉRDIDA DEL BENEFICIO DE AUDITORÍA. El

beneficio de auditoría del artículo 689-1 del Estatuto Tributario se perderá cuando la administración tributaria determine uno cualquiera de los siguientes eventos, el cual se incluirá en la motivación del acto administrati