CE-66001-23-31-000-2007-00146-01(17774)-2011

RETENCION EN LA FUENTE – Mecanismo de recaudo anticipado del impuesto / LIQUIDACION PRIVADA – En ella se puede imputar los valores retenidos en el mismo período en que se causaron / CERTIFICADO DE RETENCION – Forma de acreditar los valores retenidos / AGENTE RETENEDOR – Obligaciones / CERTIFICADOS DE RETENCION – Requisitos / FACTURA O DOCUMENTO EQUIVALENTE – Sustituyen los certificados de retención. Requisitos El mismo Estatuto, en el artículo 374, establece que el impuesto retenido será acreditado a cada contribuyente en la liquidación oficial del impuesto sobre la renta y complementarios del correspondiente año gravable, con base en el certificado que le haya expedido el retenedor. Conforme al artículo citado, es prueba idónea para demostrar la retención en la fuente practicada en determinado periodo gravable, el respectivo certificado o certificados que el agente retenedor haya expedido. Al respecto, el ordenamiento legal prevé que son obligaciones a cargo del agente retenedor, efectuar la retención o percepción del tributo en los eventos en que por ley deba hacerlo, presentar la declaración y consignar los valores retenidos en los lugares y plazos que para el efecto fije el Gobierno y expedir los certificados correspondientes a quienes les practicó la retención; además, que el incumplimiento de estas obligaciones da lugar a la imposición de la sanción correspondiente. Los certificados deben ser expedidos con los requisitos legales. Tratándose de conceptos de retención diferentes a los originados en la relación laboral, el artículo 381 del E.T. prevé que el agente retenedor debe expedir un certificado anual. No obstante, el beneficiario del pago

puede solicitar al agente retenedor que le expida un certificado por cada acto u operación en la que le practique retención, el cual igualmente debe cumplir los requisitos señalados. La misma norma establece que en los casos en que el agente retenedor no expida el certificado de retención, el contribuyente puede sustituir ese documento por “el original, copia o fotocopia auténtica de la factura o documento donde conste el pago”, pero siempre y cuando el documento sustitutivo contenga los datos que la norma exige para aquél.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 373 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 374

MIEMBROS DE UNIONES TEMPORALES – Son independientes y autónomos de la unión temporal / AGENTE RETENEDOR – certifica la retención practicada al beneficiario del pago / CERTIFICACION DEL REVISOR FISCAL – Requisitos para que tenga valor probatorio de las retenciones Cabe aclarar que los miembros de la Unión Temporal son independientes y autónomos, por lo que no pueden confundirse las obligaciones tributarias de aquella con las de éstos. Es preciso advertir que conforme a la normativa, el agente retenedor tiene la obligación de certificar la retención en la fuente practicada al beneficiario del pago, por lo que si los servicios fueron facturados por la RTS Ltda., será a esta entidad a quien deba expedir el certificado correspondiente, o como se haya pactado en el contrato de prestación de servicios, que puede ser de acuerdo con la participación de sus miembros. Por otra parte, el Revisor Fiscal de la demandante, en la certificación allegada se limitó a manifestar de manera general que los libros se llevan de acuerdo con las

normas y principios generalmente aceptados, que están debidamente registrados, que los lleva por el sistema de causación y que los registros contables se soportan en documentos internos y externos; además, señala el valor de las retenciones causadas en la contabilidad del 2002. Adicionalmente, se advierte que no en todos los casos la contabilidad es plena prueba, pues como en el que nos ocupa, se desvirtuó su valor probatorio, por lo que conforme con el artículo 374 del Estatuto Tributario, se tienen como anticipo del impuesto en el 2002 el valor de las retenciones certificadas por los agentes retenedores, tal como lo determinó la Administración en los actos demandados. Del análisis de los documentos citados se concluye que no le asiste razón a la demandante, pues, ni la contabilidad, ni el certificado del Revisor Fiscal, ni el dictamen pericial son elementos de prueba suficientes para aceptar como anticipo del impuesto del periodo en cuestión el monto de las retenciones en la fuente desconocidas por la Administración. Por el contrario, tales documentos, junto con los demás obrantes en el expediente, permiten concluir que la contribuyente no tiene derecho a restar del impuesto sobre la renta y complementarios las retenciones en la fuente objeto de discusión, sin que obre prueba que desvirtúe los actos administrativos acusados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo del dos mil once (2011).

Radicación número: 66001-23-31-000-2007-00146-01(17774)

Actor: RENALMEDICA LTDA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, al que se adhirió la demandante, contra la sentencia del 16 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual resolvió: “1. Declárase la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión N°160642006000012 del 20 de junio de 2006, proferida por la División de Liquidación de la Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira, así como de la Resolución Recurso Reconsideración N°16077200700007 del 14 de marzo de 2007, en lo relacionado con el desconocimiento de retenciones en la fuente por valor de $167.718.680, conforme a las razones expuestas en esta providencia. ”2. Se declara la firmeza de la declaración privada del impuesto de renta y complementarios presentada por la sociedad demandante por el año gravable 2002, con un saldo a favor de $167.718.680 “3. Como consecuencia de las declaraciones que anteceden, se condena a la entidad demandada a devolver a la sociedad actora la suma referida como saldo a su favor, con los intereses causados en la forma indicada en la parte motiva de este proveído, conforme a lo previsto en los artículos 855, 863 y 864 del Estatuto Tributario. “4. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos indicados en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para lo anterior se enviará copia de esta sentencia a la Procuraduría Primera

Delegada ante el H. Consejo de Estado. “5. Niéganse las demás súplicas de la demanda, por las consideraciones expuestas. “6. No se condena en costas, conforme a lo señalado en la parte considerativa de la presente decisión. “(…). ANTECEDENTES El 10 de abril de 2003, la actora presentó la declaración de renta y complementarios del 2002, en la que liquidó un saldo a favor de $290.103.0001. El 7 de abril de 2005, radicó la solicitud de devolución y/o compensación del mencionado saldo a favor2. El 12 de mayo de 2005, previa verificación, la Administración suspendió el trámite de la solicitud de la contribuyente y ordenó el inicio de la investigación por el programa pre-devoluciones3, dentro de la cual, el 21 de mayo de 2005, notificó el Auto de Inspección Tributaria4. El 21 de septiembre de 2005, profirió el Requerimiento Especial N°1607620050000535 en el que propuso modificar la liquidación privada, en el renglón correspondiente a “retenciones honorarios, comisiones y servicios año gravable 2002”, al disminuir el monto declarado en $215.362.000, los cuales corresponden al “… valor de las retenciones no certificadas, según pruebas allegadas al expediente …”; además, cuantificó la sanción por inexactitud en $344.579.000 y determinó el saldo a pagar en $269.838.000. Previa respuesta de la contribuyente6, la DIAN expidió la Liquidación Oficial N°160642006000012 del 20 de junio de 20067, en la que mantuvo el

desconocimiento de las retenciones en la fuente que fijó en $215.013.000. Contra este acto la actora interpuso el recurso de reconsideración8 y fue confirmado por la Resolución N°160772007000007 del 14 de marzo de 20079. LA DEMANDA 1 Fl. 2 c.a. 2 Fl. 1 c.a. 3 Fl. 503 c.a. 4 Fl. 508 c.a. 5 Fl. 952 c.a. 6 Fl. 1001 c.a. 7 Fl. 1032 c.a. 8 Fl. 1058 c.a. 9 Fl. 1094 c.a. RENALMEDICA LTDA, por intermedio de apoderado, demandó la nulidad de los actos administrativos por los cuales se determinó oficialmente el impuesto sobre la renta y complementarios del 2002 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó la firmeza de la declaración presentada. Pidió además que, se fije el total de la retención en la fuente en $491.126.000 y se ordene a la Administración devolver la suma de $215.013.000, correspondiente al saldo a favor liquidado en la declaración privada, “junto con los intereses que correspondan calculados desde el 21 de septiembre de 2005, esto es la fecha en que se notificó requerimiento especial a mi representada, hasta cuando se confirme la procedencia del saldo a favor”. Señaló violados los artículos 187 del Código de Procedimiento Civil y 742, 746, 752 y 774 del Estatuto Tributario, por interpretación errónea y aplicación indebida. Indicó que la Administración rechazó parte de las retenciones en la fuente declaradas, que listó y discriminó, así:

Tercero V/r certificado V/r tomado por Diferencia la compañía 1 Humana Vivir S.A. 3.603.673 7.988.898 4.385.225 2 Café Salud S.A. 8.389.946 14.185.816 5.795.870 3 Policía Nacional 7.127.104 10.960.140 3.833.036 4 S.O.S. 427.417 4.834.992 4.407.575 5 Salud Total S.A. 4.096.893 18.496.440 14.399.547 6 Cajanal S.A. 1.006.916 8.773.051 7.766.135 7 ISS 172.723.031 347.148.882 174.425.851 Total 197.374.980 412.388.219 215.013.239

A. $40.587.388, por inconsistencias en el cruce de información con terceros, distintos al ISS.

B. $127.131.531, por concepto de retenciones causadas en el 2002, pero no certificadas por el ISS; y C. $47.294.320, por ajuste en la tarifa, de retenciones practicadas por el ISS en el 2002, causadas por la actora en el 2000 y 2001.

Frente a cada una de las glosas desarrolló el concepto de violación de las normas invocadas como infringidas, con los argumentos que a continuación se sintetizan, así:

A. Inconsistencias en el cruce de Información con terceros, distintos al ISS.

La DIAN desconoció el “mayor valor retenido” con fundamento en la información obtenida en el cruce con terceros, sin verificar la exactitud de las retenciones en la fuente declaradas. Así, dio “valor absoluto” a los datos suministrados por terceros

y desconoció la contabilidad de la compañía y, con ello, los principios de valoración probatoria. En la inspección practicada por la DIAN, los funcionarios constataron que la contabilidad era llevada en debida forma, pues no se encontró irregularidad alguna en ella, luego no podía restársele valor o eficacia probatoria. Si en la investigación le surgieron dudas sobre la veracidad de las retenciones declaradas, la Administración debió verificarlas directamente contra los registros contables y no darle a la información que recibió de terceros “el alcance de prueba testimonial”. La contabilidad es prueba a su favor y la declaración tributaria goza de la presunción de veracidad, de éstas dio fe el revisor fiscal de la compañía. Las pruebas en que se fundamentan los actos acusados no resultan útiles ni pertinentes para acreditar el valor de las retenciones practicadas por terceros a RENALMEDICA, pues éstas suponen la existencia de documentos, lo cual torna las glosas improcedentes y los actos indebidamente motivados, pues no se sustentan en argumentaciones serias y detalladas, ni en el análisis de cifras, que permitieran determinar cuál fue el origen de las supuestas diferencias en la retención en la fuente que la autoridad rechazó.

B. Retenciones causadas en el 2002, pero no certificadas por el ISS.

La contribuyente es una compañía sujeta al sistema contable de causación, por lo que, en el periodo, causó tanto los ingresos derivados de la prestación de los servicios al Instituto de Seguros Sociales, como la retención en la fuente que la entidad debía practicarle al efectuar el pago.

La DIAN incurre en interpretación errónea del artículo 76 de la Ley 633 de 2000, al considerar que el ISS es una entidad ejecutora del presupuesto general de la Nación y maneja la contabilidad por el sistema de caja, y que la demandante debe adaptarse al procedimiento contable que esa entidad emplea. Con fundamento en el artículo 373 del Estatuto Tributario, afirmó que los contribuyentes tienen derecho a descontar en la declaración las retenciones causadas sobre los ingresos que dieron lugar al impuesto en el periodo, y las puede demostrar no sólo con el certificado del agente retenedor, sino con otros medios de prueba autorizados por la ley, como facturas, comprobantes de pago, certificación de revisor fiscal, entre otros. Los actos acusados son nulos por indebida motivación, pues se sustentan en la Ley 633 de 2000 y en el Concepto 104513 del 2001, aplicables para los contribuyentes obligados al sistema de contabilidad de caja, que no es el caso; además, porque en ellos no se controvierten, con razones de hecho y de derecho, los argumentos expuestos y las pruebas aportadas por la actora y, parten de un supuesto errado según el cual “en una relación contractual entre dos entidades sujetas al sistema de causación contable, las retenciones en la fuente sólo se contabilizan cuando se produce el pago…”. El certificado del revisor fiscal demuestra la correcta determinación del monto de las retenciones en la fuente causadas en el periodo, pues en él se detallan la factura, la fecha de emisión, el concepto, la base, la tarifa y el valor retenido, y es prueba suficiente, conforme al artículo 777 del E.T.

C. Rechazo de $47.294.320, por ajuste efectuado en la retención en la fuente

mediante Nota Crédito. En el 2000 y 2001, la actora prestó sus servicios al ISS, expidió las facturas correspondientes y causó el ingreso y la retención a la tarifa del 4% y 6%, que para el momento estaba fijada para los servicios médicos, y la descontó en la declaración de renta de cada periodo. El ISS pagó los servicios a la actora el 27 de diciembre de 2002 y practicó la retención en la fuente a la tarifa del 11%, fijada para los “honorarios”, hecho que generó una diferencia con la retención causada por la contribuyente. Con miras a reflejar la realidad económica en sus asientos contables, la empresa efectuó la Nota Crédito 815 de 31 de diciembre de 2002, por valor de $143.782.062, “debido al exceso de retención practicado por el ISS”. La Administración no aceptó el descuento del valor ajustado. Incurrió en violación del principio de correspondencia que debe existir entre el requerimiento especial y la liquidación de revisión. Sostuvo que en la liquidación desconoció la partida por la desproporción de las retenciones frente a los ingresos, argumento distinto al planteado en el acto previo en el que propuso la modificación por las diferencias establecidas entre las retenciones informadas por los terceros y las descontadas por la contribuyente. En la medida en que la actuación no se ciñó al principio previsto en el artículo 711 del E.T., la Administración desconoció el derecho de defensa, al privar a la contribuyente de la oportunidad de ejercer su debida defensa contra esos

argumentos nuevos ante la División de Liquidación. LA CONTESTACIÓN La apoderada de la demandada solicitó denegar las pretensiones. Dio respuesta a la demanda con los argumentos que a continuación se resumen: La DIAN no desconoció el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto valoró las pruebas en su conjunto. En la inspección tributaria, realizó las verificaciones que sirvieron de fundamento a los actos demandados; además, las decisiones se fundan en las certificaciones, asientos y soportes contables allegados al expediente, según los cuales la demandante, en la contabilidad del 2002, hizo ajustes a la tarifa de retención de “facturación correspondiente a los años gravables 2000 y 2001”, es decir, de ingresos de periodos distintos al fiscalizado, por lo que procedía su desconocimiento. De la actuación, destacó que inició la investigación previa a la devolución del saldo a favor solicitado, dentro de la cual solicitó información contable y financiera y realizó visita de verificación. Del análisis de la documentación recaudada encontró indicios de inexactitud; por lo que, luego, en la inspección tributaria envió requerimientos ordinarios de información que le permitieron constatar las operaciones de la contribuyente en el periodo. Toda la actividad, verificación, análisis y conciliación de los documentos recaudados con la información exógena la consignó en el Acta que hace parte del requerimiento especial en el que propuso modificar la declaración privada, al desconocer retenciones que no corresponden a los ingresos del periodo. En cuanto al “ajuste” efectuado a la retención, indicó: “…según nota contable N°815 de diciembre de 2002, sólo se practicó

retención por valor de $96.487.742 sobre una base gravable de $877.161.291 quedando la diferencia de $47.294.320 como retención causada y la cual se registró en la declaración de renta año 2002, en ese sentido la diferencia de $174.425.851 por retenciones que se rechaza corresponde a $47.294.320 del ajuste realizado en la nota crédito antes citada, por cambio de tarifa del 4% y del 6% al 11% y la cual quedó registrada en la contabilidad como cuentas por cobrar y $127.131.531 que corresponde a retenciones del ISS causadas pero no practicadas, contraviniendo así el artículo 14 del decreto 1000 de 1997”. Finalmente, afirmó que la demandante no desvirtuó los demás valores que, por concepto de retención en la fuente, certificaron las otras entidades. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Risaralda anuló parcialmente los actos demandados en cuanto desconocían las retenciones en la fuente por “$40.587.385” y $127.131.531, para un total de “$167.718.916”. Declaró “en firme la declaración privada (…) con un saldo a favor de $167.718.680” (sic); y ordenó a la demandada devolver “la suma referida como saldo a su favor”, que según la parte considerativa, resulta de restar del “saldo a favor invocado por el contribuyente en la suma de $215.013.000” (sic) los $47.294.320 que la administración desconoció fundadamente, junto con los intereses corrientes causados “desde la fecha de notificación del requerimiento especial y hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, según lo solicitó la parte actora y conforme a lo previsto en los artículos

855, 863 y 864 del Estatuto Tributario”. Frente a los cargos planteados consideró lo siguiente:

1. Retención en la fuente practicada por Humana Vivir, Café Salud S.A.,

Policía Nacional, S.O.S, Salud Total S.A. y Cajanal S.A. Con apoyo en el dictamen pericial, el certificado del revisor fiscal y los documentos contables que obran en el expediente, y teniendo en cuenta que la prueba pericial no fue objetada y que los libros de contabilidad de la actora se llevan en debida forma, concluyó que la contabilidad surtió el efecto previsto en la ley, constituyéndose en prueba a su favor, que no ha sido desvirtuada, en particular, frente a los ingresos y retenciones efectuadas por “$40.587.385”, por lo que anuló los actos acusados, en cuanto desconocían este valor.

2. Retención en la fuente practicada por el Instituto de Seguro Social.

Estimó que la actuación desconoce el sistema de contabilidad por causación al que está sometida la sociedad demandante, en virtud del cual los ingresos se entienden realizados cuando se presta el servicio y nace con ello el derecho a exigir el pago del mismo. Con fundamento en los artículos 27, 28 y 367 del E.T. y 48 del Decreto 2649 de 1993, normas que aluden a la realización del ingreso en el sistema contable por causación y el objetivo de recaudar, en lo posible, el impuesto de ese ingreso por vía de retención en la fuente en el mismo periodo en que se cause, el Tribunal consideró que le asiste razón a la actora, en cuanto a que el ingreso y la retención

se causan en el momento de la prestación del servicio por parte de Renalmedica, independientemente de si el ISS la causó o no en su contabilidad en el periodo que correspondía. Señaló que causados en el 2002 los ingresos provenientes del servicio prestado por la actora al ISS, necesariamente debía causar en ese mismo periodo la retención en la fuente correspondiente. Concluyó que no puede desconocerse el valor de la retención en la fuente solicitada por la contribuyente, con el único argumento de que el ISS no lo causó y no lo certificó, pues, según el dictamen pericial, la demandante causó el ingreso y la retención en el 2002, porque lleva la contabilidad por el sistema de causación.

3. Retención en la fuente, según nota crédito ($47.294.320).

Estableció que los actos acusados no desconocen el principio de correspondencia, ni el derecho de defensa, pues, desde el acto previo, la DIAN rechazó parcialmente las retenciones solicitadas, hecho que dio lugar a las explicaciones del contribuyente, en particular las relacionadas con los ajustes efectuados con la nota crédito 815, sobre las cuales se pronunció en el acto liquidatorio, en el que, con ese elemento de prueba, pudo establecer la proporción entre las retenciones y el ingreso del periodo, aunque conservó el argumento inicial sobre la causación del ingreso y la retención. De otra parte, señaló que la empresa, mediante la nota crédito 815 pretende “hacer valer la diferencia” entre la retención practicada por el ISS en el 2002 con el pago, que fue del 11%, y la causada en su contabilidad en el 2000 y 2001 que fue

del 4% y 6%, pretensión que desconoce el principio de independencia de los periodos fiscales. Precisó que la contribuyente busca el reconocimiento de unas retenciones que corresponden a otros años gravables, lo cual resulta contradictorio con el sistema de causación que utiliza. El periodo de causación del ingreso es inmodificable para todos los efectos fiscales, de tal manera que si la contribuyente causó los ingresos en el 2000 y el 2001, sólo en esos años podía causar la retención correspondiente. Señaló que si se presentó una diferencia por razón de la tarifa, entre la retención causada y la que realmente se le practicó al momento del pago en otro año fiscal, “no es el ajuste contable entre un año gravable y otro el que le permite al contribuyente rescatar el mayor valor retenido en la fuente, sino que para el efecto disponía de la posibilidad de corregir las declaraciones anteriores, en los términos del artículo 589 del E.T.” Tildó de improcedente el ajuste contable para reclamar el “mayor valor” de las retenciones causadas en años anteriores al 2002, e insistió en que el procedimiento para hacerlo es la corrección de las declaraciones, lo que permite la debida correspondencia entre el monto de los ingresos base de retención y el valor de la retención solicitada; además, evita la desproporción entre tales conceptos, como el que se presenta por el simple ajuste de la retención sin tener en cuenta la variación de los ingresos. Con fundamento en los soportes de la nota crédito 815, explicó que la contribuyente, en los años 2000 y 2001, causó retenciones por $126.224.618, que

corresponden a las tarifas del 4% y 6% aplicadas sobre $2.416.350.395, total de los servicios facturados al ISS en esos años. Que en el 2002, de este total, el Instituto objetó $1.600.789.389 y pagó por concepto de honorarios a Renalmedica la suma de $877.161.291, sobre la que aplicó la tarifa del 11%, por lo que retuvo $96.487.742. Que este valor fue aceptado por la Administración y que el Tribunal mantuvo por estar ajustado a la legalidad. Destacó que la suma pagada por el ISS, sobre la que aplicó la tarifa del 11%, difiere considerablemente de la contabilizada por la contribuyente como ingresos; que efectuó el ajuste de la retención sin hacer el correlativo ajuste a los ingresos que se disminuyeron en la cifra objetada por la institución. Resaltó que si la contribuyente pretendía poner a tono las cifras causadas con las efectivamente pagadas, tendría que ajustar tanto las retenciones como los ingresos mediante declaración de corrección, y no pretender, por nota crédito, utilizar en el 2002 “la suma superior de ingresos que causó en los años anteriores para reajustar únicamente la retención a la tarifa superior aplicada al momento del pago efectivo”. Manifestó que las conclusiones del dictamen pericial riñen con el principio de independencia de los periodos fiscales y con el mismo sistema de causación de los ingresos y las retenciones que se prohíjan en la sentencia. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la demandada, en tiempo, interpuso el recurso de apelación

contra el fallo anterior, pidió revocarse y, en su lugar, denegarse las súplicas de la demanda. Lo sustentó en los términos que se sintetizan. Hizo un resumen de la actuación cuestionada para destacar que con la solicitud de devolución, la actora allegó la relación de retenciones en la fuente firmada por el revisor fiscal y los certificados expedidos por los agentes de retención. Que confrontados los valores registrados en estos documentos, advirtió diferencias que motivaron la apertura de la investigación. Que en ésta encontró razones suficientes para expedir el requerimiento especial y proponer la modificación del renglón correspondiente a retenciones por honorarios, comisiones y servicios, en el sentido de disminuir el valor declarado de $489.980.000 a $274.967.000. Que como no aportó elemento de prueba del mayor valor reclamado, superior al certificado por los diferentes agentes de retención, liquidó oficialmente el tributo. Que en el recurso gubernativo la contribuyente aportó nuevamente el certificado del revisor fiscal sobre la contabilidad y las retenciones, pero ninguna prueba sustitutiva que las demuestre; por lo que una vez practicada la inspección tributaria, en la que verificó los asientos contables y la nota de contabilidad 815, confirmó la liquidación de revisión. Frente a los cargos a los que dio prosperidad el a quo, argumentó:

1. Retención en la fuente practicada por Humana Vivir, Café Salud S.A.,

Policía Nacional, S.O.S, Salud Total S.A. y Cajanal S.A. En el proceso administrativo, la contribuyente no demostró con soportes, comprobantes u otros documentos internos o externos, la veracidad de las

retenciones causadas, diferentes a las practicadas y certificadas, ni en la demanda aportó prueba de las diferencias establecidas. El fallo se apoya en el dictamen pericial, aislado de los demás elementos de prueba, documento en el que la experta reprodujo los valores y cuadros analizados por la DIAN, sostuvo que los libros se llevan en debida forma, sin mencionar los requisitos que debe tener la contabilidad para tenerla como prueba a favor del contribuyente, y olvidó que el funcionario verificó directamente los libros, soportes, facturación y demás documentos contables de la demandante. Sostiene que no objetó el primer informe rendido, pero hizo observaciones al que se presentó 15 días después, modificando el anterior. Sin embargo, el Tribunal, sin pronunciarse al respecto, lo tomó como prueba para anular los actos, en cuanto desconocían las retenciones practicadas por los citados agentes retenedores. Resalta que la información que éstos suministraron coincide con la contenida en los certificados anexos a la solicitud de devolución, los cuales constituyen prueba idónea de la retención en la fuente, según el artículo 381 del E.T.

2. Retención en la fuente practicada por el Instituto de Seguro Social.

En el plenario no obra documento que demuestre que el monto de la retención aceptada por el Tribunal fue certificado por el ISS. Sostuvo que si a la luz de la normativa fiscal, la autoridad tributaria no cuenta con las pruebas idóneas, no podría acceder a la devolución pretendida. La certificación del revisor fiscal, sin soportes diferentes a los asientos contables, los cuales fueron “verificados al detalle por los funcionarios de fiscalización y en especial respecto de la facturación

del año 2002”, sin un análisis integral de los elementos de prueba, no es prueba suficiente para acceder a la solicitud. EL RECURSO DE APELACIÓN ADHESIVA La demandante se adhiere al recurso interpuesto en lo desfavorable de la sentencia. Solicita la nulidad de los actos acusados, en cuanto desconocen el descuento de los $47.294.320 “a título de ajuste de la tarifa de retención por retenciones practicadas por el ISS en el año 2002 sobre retenciones causadas por RENALMEDICA en los años 2000 y 2001”; además, pide que se declare la firmeza de la declaración privada. Insiste en que el rechazo de la partida viola el derecho de defensa y el principio de congruencia, al introducir en el acto definitivo argumentos que no fueron expuestos en el acto previo y frente a los cuales la contribuyente no tuvo oportunidad de defenderse, pues si bien en la liquidación puede profundizarse en las razones expuestas en el requerimiento especial, no puede cambiarlas y fundamentar la decisión en argumentos diferentes, pues de hacerlo le coartaría el derecho de defensa al impedir que lo ejerciera con la suficiencia que dispone la normativa. Destaca que reclama la diferencia resultante entre las retenciones causadas y descontadas en el 2000 y 2001 por la empresa y la practicada por el ISS en el 2002 con el pago de los servicios. Explica que en aquéllos periodos, la contribuyente causó la retención por la prestación de servicios médicos a la tarifa del 4% y 6%, y que el ISS, en el 2002, al efectuar el pago la practicó a título de

honorarios a la tarifa del 11%. Señaló que tal diferencia se originó en la demora en el pago y que no puede asumirla la contribuyente. Expresa que negarle la posibilidad de descontar esas retenciones equivale a exigirle un doble pago del impuesto con violación del artículo 95 de la Carta, al carecer de justicia y equidad, y a su vez generaría un en