CE-66001-23-31-000-2007-00311-01-2011

RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Contra auto que negó el decreto de prueba en segunda instancia / PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA – No se dan presupuestos procesales del artículo 214 del C.C.A. / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Se colige que la actora tuvo la oportunidad de controvertir el dictamen, lo cual no hizo, desvirtuándose su afirmación en el sentido que solo vino a enterarse de lo dispuesto en el informe cuando ya no había oportunidad para refutarlo. Precisado lo anterior, considera la Sala que, como en efecto lo dispuso el Magistrado sustanciador del proceso, no se dan los presupuestos procesales dispuestos en el artículo 214 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 138 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 181 – NUMERAL 8 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 214

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 66001-23-31-000-2007-00311-01

Actor: INVERSIONES ARME LTDA.

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE SANTANDER Se decide el recurso ordinario de súplica oportunamente interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra el proveído de 6 de julio de 2010, proferido por la Sala Unitaria del señor Consejero Doctor MARCO ANTONIO VELILLA

MORENO, a través del cual denegó la práctica de una inspección judicial que aquella solicitó en la segunda instancia que se adelanta contra la sentencia de 3 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró frente a las Resoluciones núms. 204 de 13 de febrero y 795 de 12 de junio, ambas de 2007, expedidas por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda –CARDER-, por medio de las cuales reguló el uso y goce de unas aguas originadas en unos afloramientos termales dentro de su propiedad.

I.- FUNDAMENTOS DEL AUTO SUPLICADO.

Mediante auto de 6 de julio de 2010, el Consejero conductor del proceso denegó la práctica de la inspección judicial que la parte actora solicitó en segunda instancia, manifestando que no se dan los presupuestos procesales dispuestos en el artículo 214 del C.C.A., toda vez que tal prueba no fue decretada en primera instancia; no se está frente a hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en la primera instancia, ni tampoco se está alegando la ocurrencia de una fuerza mayor, caso fortuito o culpa de la parte contraria.

II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

Inconforme con la decisión anterior, el apoderado de la sociedad actora, interpuso recurso ordinario de súplica, manifestando que en el caso concreto sí acaecieron nuevos hechos relacionados con el objeto principal del litigio, lo que da lugar a la práctica de la prueba solicitada.

Adujo que en el escrito de la demanda solicitó la práctica de un dictamen pericial con el fin de verificar que las fuentes o afloramientos de aguas termales nacen y mueren dentro del mismo predio. Señaló que el Tribunal Administrativo de Risaralda negó la práctica de la prueba de inspección judicial, sustituyéndola por un dictamen pericial que ordenó de manera oficiosa, considerando que no era necesaria la intervención de un juez para llevarla a cabo. Manifestó que en la sentencia de primera instancia, al valorar la prueba pericial decretada oficiosamente, el Tribunal estimó que en el predio de su propiedad existían numerosos afloramientos de aguas termales, de las cuales unas eran captadas y utilizadas por la sociedad para actividades de recreación y salud a través de tuberías de conducción, y luego arrojadas al Río San Ramón, lo que las convierte en aguas de uso público y por lo tanto susceptibles del control de

CARDER.

Señaló que el Tribunal pasó por alto que de acuerdo con el mismo dictamen pericial, en el predio también existen afloramientos de aguas termales no captadas, que se filtran y evaporan dentro de los predios de su propiedad, las cuales podrían ser consideradas por ese hecho como aguas privadas. Indicó que lo anterior crea una incongruencia en la naturaleza de las aguas, toda vez que estaría determinada por el hecho de que sean captadas o no, siendo que tienen el mismo origen y un único carácter, es decir privadas. Alegó que tan sólo en la sentencia y como resultado de la valoración de la prueba pericial que hizo el Tribunal, vino a percatarse de este hecho, cuando ya no tenía

ninguna oportunidad probatoria para desvirtuarlo, por lo que se hace procedente la práctica de la prueba en segunda instancia.

III.- CONSIDERACIONES: De conformidad con el artículo 183 del C.C.A, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, el recurso ordinario de súplica procede en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente, que por su misma naturaleza serían apelables, de haberse dictado por el inferior, en consecuencia, en la medida en que el auto suplicado niega una solicitud de la práctica de una inspección judicial, es susceptible del recurso de súplica.

Para resolver, se tiene que de acuerdo con el numeral 8° del artículo 181 del C.C.A., son susceptibles del recurso de apelación los autos que denieguen la práctica de pruebas. Durante el trámite de la primera instancia, la parte actora solicitó como prueba al Tribunal Administrativo de Risaralda la práctica de una diligencia de inspección judicial con intervención de un perito, sin embargo, el Tribunal consideró que los asuntos a verificar mediante dicha prueba podrían ser determinados a través del dictamen pericial, prueba que fue decretada, sin que el actor hubiera recurrido el auto que así lo ordenó. De igual forma, la Sala advierte que el informe del dictamen pericial ordenado por el Tribunal fue puesto a disposición de las partes para su complementación o aclaración, tal y como se observa en la constancia Secretarial de 19 de mayo de 2009, que obra a folio 115 del cuaderno del Tribunal, en la cual se lee: “El término de tres día de traslado de la complementación y aclaración del dictamen presentado por el perito Jhonier Guerrero Erazo, corrió

los días 27, 30 y 31 de marzo de 2009. Inhábiles 28 y 29 de marzo. En silencio. … Del Magistrado Ponente, Dr. FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN, para considerar el traslado para ALEGAR.” De lo anterior se colige que la actora tuvo la oportunidad de controvertir el dictamen, lo cual no hizo, desvirtuándose su afirmación en el sentido que solo vino a enterarse de lo dispuesto en el informe cuando ya no había oportunidad para refutarlo. Precisado lo anterior, considera la Sala que, como en efecto lo dispuso el Magistrado sustanciador del proceso, no se dan los presupuestos procesales dispuestos en el artículo 214 del C.C.A. Lo precedentemente expuesto impone confirmar el auto recurrido, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: CONFÍRMASE el auto recurrido. En firme esta providencia, REMÍTASE el expediente al Despacho de origen para que continúe el trámite correspondiente. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión celebrada el día 18 de agosto de 2011.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO