CE-66001-23-31-000-2008-00263-01(19468)-2013

PRUEBAS SOLICITADAS POR LAS PARTES – La parte que solicite una prueba debe asumir el pago de los gastos que se causen con su práctica / HONORARIOS DE LOS PERITOS – Deben ser cubiertos por la parte que solicita el dictamen pericial / DICTAMEN PERICIAL – Al no ser cubiertos los gastos del perito por el demandante se declara el desistimiento de la prueba / GASTOS DEL PERITO – Deben ser pagados por quien solicitó la prueba así le parezcan excesivos / DESISTIMIENTO DE LA PRUEBA PERICIAL – Se presenta cuando la parte que solicita el peritaje no paga los gastos pedidos por el perito Corresponde al despacho decidir si es procedente el desistimiento de la prueba pericial declarado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, con fundamento en que la parte demandante no pagó los gastos de pericia. (…) De conformidad con lo anterior, la parte que solicite una prueba debe pagar los gastos que se causen en la práctica de las mismas. En el caso de la prueba pericial, los peritos pueden solicitar que se le suministre lo necesario para gastos de pericia, esta petición debe ser resuelta por el juez, y contra la providencia que la decida no cabrá recurso alguno. Si dentro del término señalado no se consigna la suma fijada, se considerará que quien pidió la prueba desistió de ella. En el presente caso, el auxiliar de justicia presentó solicitud de gastos de pericia en la que pidió un anticipo de expensas para realizar la experticia por la suma de $6.100.000 por concepto de “actividades secretaría, digitadora, papelería, concepto asesoría

técnica realizada por un especialista en tributaria”. (…) Frente a este requerimiento, el apoderado de la parte actora manifestó que no estaba de acuerdo con las expensas solicitadas por cuanto los gastos de pericia estaban reducidos a documentos como una escritura pública, la declaración, proyecto de corrección, que ya se encontraban aportados al proceso. Además, informó que su poderdante había fallecido. El Tribunal mediante providencia del 31 de octubre de 2011 resolvió que era procedente la solicitud de gastos de pericia, y con fundamento en ello, le otorgó a la parte actora el término de cinco días para que aportara los gastos de pericia. Como la parte actora no aportó los gastos de pericia en el término establecido, el Tribunal declaró el desistimiento de la prueba. A ese respecto, encuentra el despacho que es procedente la declaratoria de desistimiento de la prueba pericial, toda vez que el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil establece de manera expresa que si los gastos de pericia no se consignan en el término señalado por el juez en la providencia que resuelva sobre su procedencia, se considerará que quién pidió la prueba desistió de ella. No se puede considerar que el juez omitió una oportunidad para practicar pruebas, toda vez que su realización está condicionada a que la parte que la solicitó pagara los gastos necesarios para la realización de la misma. En efecto, el artículo 389 del Código de Procedimiento Civil dispone que corresponde a la parte que solicita la práctica de una prueba asumir los gastos que se deriven de su realización, precisamente porque incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las

normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…) La oportunidad de pago de los gastos periciales debe ser dispuesta por el juez como lo dispone el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, y en el caso de ser desatendida, la prueba debe entenderse desistida, precisamente, porque sin estas expensas no es posible su práctica, por ello, el decreto y pago de los gastos periciales debe realizarse antes de la realización de la prueba.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 236 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 389

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 66001-23-31-000-2008-00263 01(19468)

Actor: AFIFI CHUJFI CHUJFI

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN AUTO El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto que declaró desistida la solicitud de la prueba pericial presentada en la corrección de la demanda.

I. ANTECEDENTES Afifi Chujfi Chufji por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. solicitó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 160642007000016 del 17 de mayo de 2007 y, de la Resolución No. 160772008000011 del 25 de abril de 2008, expedidas por la Administración de

Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira, mediante las cuales se modificó la declaración del impuesto de renta del año gravable 2003. El 16 de abril de 2009 la actora presentó corrección de la demanda, en la que solicitó como prueba la práctica de un dictamen pericial. Surtida la admisión y contestación de la corrección de la demanda, mediante providencia del 1º de marzo de 2010 se decretó la práctica del dictamen pericial solicitado por la parte demandante. Mediante el auto del 5 de mayo de 2011 el Tribunal designó como perito a la señora Francy Parra Villa para que en un término de 20 días rindiera el dictamen pericial. La perito solicitó anticipo de expensas para realizar la labor encomendada por valor de ($6.100.000) por concepto de “actividades secretaria, digitadora, papelería, concepto asesoría técnica realizada por especialista en tributaria”. Mediante el auto del 25 de agosto de 2011 el a quo ordenó a la parte actora se pronunciara sobre el suministro del anticipo solicitado por la auxiliar de la justicia, advirtiéndole que si no lo hacía en un término de ocho (8) días siguientes a la notificación de la providencia, se entendería desistida la prueba.

II. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal declaró desistida la solicitud de prueba pericial decretada en el auto del 1º de marzo de 2001, habida consideración que la parte demandante no aportó los gastos periciales.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandante manifestó que teniendo en cuenta que el Tribunal decretó la

prueba pericial por ser indispensable en el proceso, le correspondía dar aplicación al numeral 6º del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de ordenar al perito que rindiera el dictamen pericial, observando lo dispuesto en los artículos 388 y 389 ibídem. Para la discusión, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 389 ibídem, que dispone que los gastos periciales que se causen se deben pagar en la práctica de las diligencias, situación que no ha ocurrido en el presente caso porque no se ha practicado ninguna diligencia. En los memoriales del 6 de septiembre y 23 de noviembre de 2011, se indicó que, los pagos se efectuarían en la medida que se realizaran las diligencias para la práctica de la prueba, frente a lo cual el Tribunal no emitió pronunciamiento, y de esta manera, omitió una modalidad para practicar la prueba, que configura la causal de nulidad prevista en el numeral 6º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Además, debe tenerse en cuenta que las condiciones de salud de la demandante y su posterior muerte llevaron a insistir en la práctica de la prueba conforme lo dispone el numeral 6º del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 389 ibídem.

IV. CONSIDERACIONES Corresponde al despacho decidir si es procedente el desistimiento de la prueba pericial declarado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, con fundamento en que la parte demandante no pagó los gastos de pericia.

En cuanto a la oportunidad de pago de los gastos de pericia los artículos 236 y 389 del Código de Procedimiento Civil1, disponen: “ARTÍCULO 236. PETICION, DECRETO DE LA PRUEBA Y POSESION DE LOS

PERITOS. Modificado por el artículo 1, numeral 109 del Decreto 2282 de 1989. Para la petición, el decreto de la prueba y la posesión de los peritos, se observarán las siguientes reglas: (…)

5. En la diligencia de posesión podrán los peritos solicitar que se amplíe el término para rendir el dictamen, y que se les suministre lo necesario para viáticos y gastos de la pericia.

Las anteriores solicitudes serán resueltas allí mismo; contra la providencia que las decida no habrá recuso alguno.

6. Si dentro del término señalado no se consignare la suma fijada, se considerará que quien pidió la prueba desiste de ella, a menos que la otra parte provea lo necesario. Sin embargo, podrá el juez ordenar a los peritos que rindan el dictamen si lo estima indispensable, aplicando lo dispuesto en los artículo 388 y 389 para el pago de los gastos. (…) ARTÍCULO 389. PAGO DE EXPENSAS Y HONORARIOS. El pago de expensas y

honorarios se sujetará a las reglas siguientes:

1. Cada parte deberá pagar los gastos y honorarios que se causen en la práctica de las diligencias y pruebas que solicite, y contribuir a prorrata al pago de los que sean comunes. Los de las pruebas que se decreten de oficio se rigen por lo dispuesto en el artículo 180. (…)” De conformidad con lo anterior, la parte que solicite una prueba debe pagar los gastos que se causen en la práctica de las mismas. En el caso de la prueba 1 Este artículo es aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso

Administrativo. pericial, los peritos pueden solicitar que se le suministre lo necesario para gastos de pericia, esta petición debe ser resuelta por el juez, y contra la providencia que la decida no cabrá recurso alguno. Si dentro del término señalado no se consigna la suma fijada, se considerará que quien pidió la prueba desistió de ella. En el presente caso, el auxiliar de justicia presentó solicitud de gastos de pericia en la que pidió un anticipo de expensas para realizar la experticia por la suma de $6.100.000 por concepto de “actividades secretaría, digitadora, papelería, concepto asesoría técnica realizada por un especialista en tributaria”. El Tribunal puso en conocimiento de la parte actora el anterior escrito, y le otorgó el término de 8 días para que se pronunciara si estaba dispuesta a suministrar la suma solicitada por el perito, advirtiéndole que si no lo hacía en dicho término, se entendería que desistía de la prueba. Frente a este requerimiento, el apoderado de la parte actora manifestó que no estaba de acuerdo con las expensas solicitadas por cuanto los gastos de pericia estaban reducidos a documentos como una escritura pública, la declaración, proyecto de corrección, que ya se encontraban aportados al proceso. Además, informó que su poderdante había fallecido2. El Tribunal mediante providencia del 31 de octubre de 2011 resolvió que era procedente la solicitud de gastos de pericia, y con fundamento en ello, le otorgó a la parte actora el término de cinco días para que aportara los gastos de pericia3. Como la parte actora no aportó los gastos de pericia en el término establecido,

el Tribunal declaró el desistimiento de la prueba. A ese respecto, encuentra el despacho que es procedente la declaratoria de desistimiento de la prueba pericial, toda vez que el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil establece de manera expresa que si los gastos de pericia no se consignan en el término señalado por el juez en la providencia que 2 Fl 148 c.p. 3Fl 152-153 c.p. resuelva sobre su procedencia, se considerará que quién pidió la prueba desistió de ella. No se puede considerar que el juez omitió una oportunidad para practicar pruebas, toda vez que su realización está condicionada a que la parte que la solicitó pagara los gastos necesarios para la realización de la misma. En efecto, el artículo 389 del Código de Procedimiento Civil dispone que corresponde a la parte que solicita la práctica de una prueba asumir los gastos que se deriven de su realización, precisamente porque incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen4. No es procedente la interpretación del artículo 389 ibídem que realiza el apelante, para señalar que los gastos de pericia se deben pagar una vez se practique la prueba pericial, puesto que esta norma no previó la oportunidad para allegar la consignación de los gastos periciales, sino la obligación de pago que recae sobre las partes que solicitan la práctica de una prueba. La oportunidad de pago de los gastos periciales debe ser dispuesta por el juez como lo dispone el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil, y en el caso de ser desatendida, la prueba debe entenderse desistida, precisamente,

porque sin estas expensas no es posible su práctica, por ello, el decreto y pago de los gastos periciales debe realizarse antes de la realización de la prueba. Ahora bien, se advierte que el apoderado de la parte actora informa que su poderdante falleció y, que por tal motivo, el pago de los gastos periciales debe realizarse en la práctica de las diligencias. Para el despacho, a pesar del fallecimiento de la parte actora, sus intereses siguen defendiéndose por su apoderado5, el cual como se observó, presentó las objeciones del caso. Si el apoderado de la demandante consideraba que por dicha causa no podía consignar los gastos periciales, debió solicitar una prorroga en la oportunidad procesal que le otorgó el Tribunal para realizar dicho pago, situación que no ocurrió en el presente caso. 4 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil 5 El artículo 69 inciso 5º del Código de Procedimiento Civil establece que la muerte del mandante no pone fin al mandato judicial. En consecuencia, se confirmará el auto recurrido por estimar que la decisión se ajusta a derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de lo Contencioso Administrativo,

RESUELVE

1. CONFÍRMASE el auto del 5 de diciembre de 2011 del Tribunal Administrativo de Risaralda, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

WILLIAM GIRALDO GIRALDO