CE-66001-23-31-000-2008-00276-01-2010

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos para su procedencia en acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Suspensión provisional de acto demandado: requisitos La acción incoada en este caso es la de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del CCA. Para que en este tipo de acción proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, el artículo 152 del CCA señala los siguientes requisitos: 1) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2) Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; y, 3) Que se demuestre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 85 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152

NORMA DEMANDADA: ACUERDO MUNICIPAL 08 DE 1999 (10 DE JUNIO) CONCEJO MUNICIPAL DE MARSELLA (SUSPENDIDO) PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL - En establecimiento de impuestos / PRINCIPIO DE RESERVA LEGAL - Violación en creación de sobretasa al deporte / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - Por suspensión provisional de acto demandado / SUSPENSION PROVISIONAL - Procedencia: Acuerdo 08 de 1999 del Concejo Municipal de Marsella

Solicita el actor revocar el auto apelado en cuanto decretó la suspensión provisional de los actos acusados, argumentando en síntesis que la Ley 181 de 1995 autorizó a los concejos la creación de rentas con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre. Agregó que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad hasta tanto se declare su nulidad. El actor solicitó la suspensión provisional del Acuerdo 08 de 1990 (10 de junio) por considerar que vulneraba lo dispuesto en los artículos 287, 313 y 33 de la Constitución Política y 75, numeral 3° de la Ley 181 de 1995 (…). Observa la Sala que de la confrontación directa entre el acto acusado con las disposiciones constitucionales invocadas como violadas se observa su manifiesta infracción de ésta, toda vez que se viola el principio de reserva legal previsto en el artículo 287 inciso 1° y numeral 3° y 313-4 de la Constitución Política que impide a los Municipios para crear tributos y sólo les permite reglamentar los creados por la ley. Por otra parte, es claro que fue el acto acusado no tiene fundamento en la Ley 181 de 1995 porque este no crea una sobretasa deportiva puesto que no señala sus sujetos activo y pasivo, la base gravable ni la tarifa correspondiente. En cuanto a la presunción de legalidad del acto acusado alegada por el recurrente, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo dispone que, salvo norma en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su

fuerza ejecutoria entre otros casos, por la suspensión provisional del acto. El argumento según el cual los actos administrativos acusados se ajustan a la Ley porque fueron analizados por la oficina jurídica del municipio no es de recibo porque dicha oficina no tiene competencia para enjuiciar la legalidad de los actos administrativos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 287 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 313 NUMERAL 4 / LEY 181 DE 1995 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 66

NORMA DEMANDADA: ACUERDO MUNICIPAL 08 DE 1999 (10 DE JUNIO)

CONCEJO MUNICIPAL DE MARSELLA (SUSPENDIDO)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 66001-23-31-000-2008-00276-00

Actor: PROCURADOR JUDICIAL II EN ASUNTOS ADMINISTRATIVOS

NUMERO 37

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE MARSELLA - RISARALDA Referencia: APELACION AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Municipio de Marsella (Risaralda) contra el auto de 29 de enero de 2009, por el cual el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda y decretó la suspensión provisional.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

El Procurador Judicial No. 37 a través de apoderado y en ejercicio de la acción instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitó declarar la nulidad del Acuerdo 08 de 1999 (10 de junio), proferida por el Concejo de Marsella por medio del cual se creó la sobretasa deportiva.

2. LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL Sostiene que el Concejo de Marsella expidió el acto administrativo atacado invocando para el efecto, el bloque de constitucionalidad y de legalidad conformado por los artículos 287, 313 y 338 de la Constitución Política, el numeral 7° de la Ley 136 de 1994 y la Ley 181 de 1995.

Considera que al expedir el acto administrativo impugnado violó ostensiblemente el contenido del artículo 75 numeral 3° de la Ley 181 de 1995 que dispone que los entes deportivos municipales o distritales, contarán para su ejecución con las rentas que creen los Concejos Municipales o Distritales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento de tiempo libre. El demandante manifestó que la facultad impositiva de las entidades territoriales es derivado, dado que se encuentra sujeta a la Constitución y la Ley al tenor de los artículos 287 y 300, numeral 4° de la Constitución Nacional, sin que la Ley 181 de 1995 invocada en su artículo 75 como sustento legal constituya el fundamento legislativo del tributo aprobado en este caso por cuanto no dispone la creación de impuesto alguno.

3. LOS ACTOS ACUSADOS Por medio del Acuerdo 08 de 1999 (10 de junio) el Concejo de Marsella, resolvió:

«ARTÍCULO PRIMERO: Crear la SOBRETASA DEPORTIVA EN EL MUNICIPIO DE MARSELLA, con el objeto de recaudar fondos con los siguientes fines: a – Fomentar el deporte en todas sus áreas bPromosionar (sic) y fomentar escuelas deportivas de alto rendimiento y competitividad. cRecreación y capacitación deportiva dConstrucción y mantenimiento de escenarios deportivos. eInstitucionalizar las olimpiadas deportivas urbanas y rurales en el municipio.

ARTÍCULO SEGUNDO: La Sobretasa de que trata el artículo primero será del 2% que se cobrará del valor total del contrato que tengan los contratistas con el municipio y todas las entidades descentralizadas del orden municipal a los siguientes contratos: a.- De compraventa (contrato) b.- Contrato de consultoría

c. Contrato de Suministro dContrato de Asesoría y estudio.

PARÁGRAFO UNO: Esta sobretasa se pagará directamente en la Tesorería del municipio quién expedirá el correspondiente recibo de caja para la legalización del respectivo contrato. Los entes descentralizados deben consignar el dinero dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes en la

Tesorería Municipal.

PARÁGRAFO DOS: Quedan exentos del pago de esta sobretasa las compras realizadas por el municipio y los entes descentralizados referentes a gasolina, ACPM y cemento.

ARTÍCULO TERCERO: Corresponderá a la Contraloría Departamental ejercer el control posterior a dicha renta y vigilar el cumplimiento del presente acuerdo.

ARTÍCULO CUARTO: El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su

aprobación y sanción y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. ». Por Acuerdo 007 de 2001 (9 de mayo) el Concejo de Marsella dispuso: «[…] ARTÍCULO PRIMERO: Modifíquese el artículo primero del Acuerdo 08 del 10 de junio de 1999, el cual quedará así: Crear la SOBRETASA DEPORTIVA en el Municipio de Marsella, con el fin de recaudar fondos con los siguientes fines: 1. – El 50% para gastos de funcionamiento del Instituto Municipal de Deportes

2. El 50 % para las siguientes actividades: (25% Zona urbana y 25% zona rural) - Fomentar el deporte en todas sus áreas. - Promocionar y fomentar las escuelas de formación deportiva - Recreación y capacitación deportiva - Construcción y mantenimiento de escenarios deportivos. - Fomentar las olimpiadas escolares e intercolegaidos en el Municipio.

ARTÍCULO SEGUNDO: Modifíquese el Artículo Segundo del Acuerdo Nro. 08 del 10 de junio de 1999, el cual quedará así: LA SOBRETASA de que trata el artículo primero será del 2% que se cobrará a los siguientes actos administrativos: Toda clase de contratos, convenios, órdenes de trabajo, ordenes de suministro, órdenes de transporte, órdenes de prestación de servicios.

Parágrafo 1: Esta sobretasa se pagará directamente en la Tesorería Municipal, quien expedirá el respectivo recibo de caja para la legalización de la cuenta. Los entes descentralizados deben consignar el dinero dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes en la tesorería municipal.

Parágrafo 2: quedan exento del pago de esta sobretasa las compras realizadas referentes a gasolina, ACPMA, y cemento.

ARTÍCULO TERCERO: Crear en el presupuesto de rentas y gastos del Instituto Municipal de deportes, el rubro SOBRETASA DEPORTIVA, para la Ejecución del acuerdo.

ARTÍCULO CUARTO: El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su aprobación y sanción. […]»

II. EL AUTO APELADO El Tribunal decretó la suspensión provisional de los actos acusados con fundamento en que una vez confrontados con la norma considerada como infringido observó que si bien a los Concejos les asiste la atribución de aprobar los tributos del ámbito local, dicha facultad se encuentra limitada por el principio de reserva legal, de tal manera que es al Congreso de la República a quien le compete la creación del tributo; y aunque en el presente caso dichos actos se expidieron con fundamento en la Ley 181 de 1995, el artículo 75, numeral 2º ídem no contiene una autorización expresa a las entidades territoriales para decretar sobretasas o impuestos para ese propósito sino para darle destino a dicha sobretasa.

III. EL RECURSO El apoderado del municipio sostiene que los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad cuando tanto se declare su nulidad.

Agregó que los Acuerdos demandados cursaron todo el procedimiento, inclusive la revisión por parte de la Oficina de Jurídica del Departamento quien le otorgó el visto bueno sin que se observara ningún vicio de nulidad. Puso de presente que la Ley 181 fue expedida en 1995 y el acto demandado en

1999 y no es posible que durante más de diez años de haberse aplicado e interpretado mal. Agregó que los concejos crean las rentas a través de Acuerdos que deben estar sometió al imperio de la ley y en el caso en concreto la Ley 181 de 1995 dice claramente que las rentas que creen los Concejos y autoriza la creación de rentas con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción incoada en este caso es la de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del CCA. Para que en este tipo de acción proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, el artículo 152 del CCA señala los siguientes requisitos: 1) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2) Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; y, 3) Que se demuestre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.

Solicita el actor revocar el auto apelado en cuanto decretó la suspensión provisional de los actos acusados, argumentando en síntesis que la Ley 181 de 1995 autorizó a los concejos la creación de rentas con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre. Agregó que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad hasta tanto se declare su nulidad.

El actor solicitó la suspensión provisional del Acuerdo 08 de 1990 (10 de junio) por considerar que vulneraba lo dispuesto en los artículos 287, 313 y 33 de la Constitución Política y 75, numeral 3° de la Ley 181 de 1995, cuyo tenor literal dispone: Constitución Política «ARTICULO 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: […]

3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

[…].» « ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: […]

3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo. […]» « ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. » Ley 181 de 1995 «ART. 75.—El Instituto Colombiano del Deporte, Coldeportes, como organismo del orden nacional, contará:

1. Además de los recursos que destine la Nación para los gastos de funcionamiento e inversión de Coldeportes, el gobierno destinará los recursos provenientes del impuesto al valor agregado, IVA, correspondiente a los servicios de: restaurantes y cafeterías (901); hoteles y demás establecimientos de alojamiento (902); servicios de diversión y esparcimiento, actividades de discotecas, salas de baile, y centros similares (910); revelado, estudios fotográficos y fotocopias (918).

2. Las partidas que como aporte ordinario se incluyan anualmente en el presupuesto general de la Nación.

3. El producto de las rentas que adquiera en el futuro, por razón de la prestación de servicios o cualquier otro concepto, de acuerdo con su finalidad.

4. Las demás que se decreten a su favor.

Los entes deportivos departamentales, contarán para su ejecución con:

1. Los recursos que constituyan donaciones para el deporte, las cuales serán deducibles de la renta líquida, en los términos de los artículos 125 y siguientes del estatuto tributario.

2. Las rentas que creen las asambleas departamentales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre.

3. Los recursos que el Instituto Colombiano del Deporte asigne, de acuerdo con los planes y programas de estímulo y fomento del sector deportivo y las políticas del Gobierno Nacional.

4. El impuesto a los cigarrillos nacionales y extranjeros de que trata el artículo 78 de la presente ley.

5. Las demás que se decreten a su favor.

Los entes deportivos municipales o distritales, contarán para su ejecución con:

1. Los recursos que asignen los concejos municipales o distritales en cumplimiento de la Ley 19 de 1991 (1) por la cual se crea el fondo municipal de fomento y desarrollo del deporte.

2. Los recursos que constituyan donaciones para el deporte, las cuales serán deducibles de la renta líquida en los términos de los artículos 125 y siguientes del estatuto tributario. 3 . Las rentas que creen los concejos municipales o distritales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre.

4. Los recursos que, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 60 de 1993, correspondan al deporte, la recreación y al aprovechamiento del tiempo libre por asignación de la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación.

5. Los recursos que el Instituto Colombiano del Deporte asigne, de acuerdo con los planes y programas de estímulo y fomento del sector deportivo y las políticas del Gobierno Nacional.

6. Las demás que se decreten a su favor.

PAR. 1°—Los recursos del impuesto al valor agregado, IVA, a que se refiere el presente artículo, serán distribuidos así: 1. 30 % para Coldeportes nacional. 2. 20 % para los entes deportivos departamentales.

3. 50 % para los entes deportivos municipales y distritales.

(modificado por el artículo 8 de la ley 344 de 1996) PAR. 2º—El Instituto Colombiano del Deporte, Coldeportes, asignará los recursos del IVA, según los criterios establecidos en la Ley 60 de 1993, de modo que para los departamentos se aplique la fórmula contenida en el artículo 11, y para los municipios o distritos se aplique la fórmula contenida en el artículo 24 de la citada ley. PAR. 3º—Las apropiaciones presupuestales conducentes a compensarle a Coldeportes el impuesto establecido por la Ley 30 de 1971 y eliminado por el artículo 15 del Decreto 1280 de 1994, sólo se harán por las vigencias de 1995, 1996 y 1997. A partir de 1998 se restablece el impuesto de la ley citada conforme a lo previsto en el artículo 78 de la presente ley. PAR. 4º—El giro de los recursos del impuesto al valor agregado, IVA, lo hará el Ministerio de Hacienda a Coldeportes por bimestres vencidos, dentro de los primeros quince (15) días calendario del mes siguiente al bimestre correspondiente. Coldeportes los girará a los entes territoriales dentro de los quince (15) días siguientes a su recibo. PAR. 5º—Incurrirán en causal de mala conducta los funcionarios que retarden u obstaculicen las transferencias o giros o que transfieran un mayor o menor valor de los recursos que correspondan a las entidades territoriales según lo previsto en esta ley. Las sanciones disciplinarias

correspondientes se aplicarán sin perjuicio de las demás sanciones previstas en la ley penal.» Observa la Sala que de la confrontación directa entre el acto acusado con las disposiciones constitucionales invocadas como violadas se observa su manifiesta infracción de ésta, toda vez que se viola el principio de reserva legal previsto en el artículo 287 inciso 1° y numeral 3° y 313-4 de la Constitución Política que impide a los Municipios para crear tributos y sólo les permite reglamentar los creados por la ley. Por otra parte, es claro que fue el acto acusado no tiene fundamento en la Ley 181 de 1995 porque este no crea una sobretasa deportiva puesto que no señala sus sujetos activo y pasivo, la base gravable ni la tarifa correspondiente. En cuanto a la presunción de legalidad del acto acusado alegada por el recurrente, el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo dispone que, salvo norma en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria entre otros casos, por la suspensión provisional del acto. El argumento según el cual los actos administrativos acusados se ajustan a la Ley porque fueron analizados por la oficina jurídica del municipio no es de recibo porque dicha oficina no tiene competencia para enjuiciar la legalidad de los actos administrativos. Por los anteriores razonamientos se confirmará el auto apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

R E S U E L V E:

CONFÍRMASE el auto apelado de 29 de enero de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en cuanto accedió a la suspensión provisional de los actos acusados. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 4 de febrero de 2010.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO