CE-66001-23-31-000-2008-00280-02(1781-12)-2012

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION - Régimen de carrera administrativa / PROCURADOR JUDICIAL - Naturaleza del cargo De las pruebas allegadas al expediente, se puede establecer, que el cargo ocupado por la actora, Procurador Judicial II Administrativo de Pereira, Código 3PJ, Grado EC corresponde a los de libre nombramiento y remoción, en consideración a la estricta confianza que demanda su desempeño, lo que justifica al Procurador General de la Nación para que pueda disponer libremente del empleo mediante el nombramiento, permanencia o retiro de su titular por fuera de la regulación propia del sistema de carrera.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 262 DE 2000 - ARTICULO 182 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 279

RETIRO DEL SERVICIO - Facultad discrecional / INSUBSISTENCIA - Cargo de libre nombramiento y remoción / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - No gozan de fuero de relativa estabilidad laboral La situación en que se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, pues respecto de estos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos. La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable por cuanto consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo. Así las cosas, si el artículo 209 de la Constitución contempla que “…la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y

publicidad…”, la facultad discrecional debe propender por lograr este contenido, V. gr., el interés general y los principios allí previstos, materializados en las necesidades y mejoramiento del servicio, así como por razones de éste. Es decir, no puede interpretarse aisladamente de los principios que conforman nuestro ordenamiento jurídico; por consiguiente, y tal como se mencionó en el acápite anterior, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio, entre otros. ACTO DE INSUBSISTENCIA - Anotación en la hoja de vida / ANOTACION EN LA HOJA DE VIDA - No afecta la validez del acto administrativo Sea la oportunidad para recordar, que si bien el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, determinó que se debe anotar en la hoja de vida el motivo por el cual se produjo el retiro, también lo es que, esa actuación es un acto posterior, y no puede dar lugar a vicios en el acto demandado debido a que se trata de situaciones jurídicas distintas que no deben ser confundidas. Quiere decir lo anterior, que si bien en el plenario no aparece probado que se haya dejado anotación en la hoja de vida sobre el motivo que dio lugar al retiro de la demandante, tal hecho no afecta la validez del acto administrativo demandando por tratarse de un acto posterior que, además, no constituye elemento de aquél.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 66001-23-31-000-2008-00280-02(1781-12)

Actor: NOHORA LUZ MURILLO CARDENAS Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de abril de 2012, por la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, denegó las pretensiones de la demanda formulada por Nohora Luz Murillo Cárdenas en contra de la Nación - Procuraduría General de la Nación.

LA DEMANDA1

NOHORA LUZ MURILLO CÁRDENAS en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Risaralda declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: · Resolución No. 1340 de 20 de mayo de 2008, suscrita por el Procurador General de la Nación, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento de la señora Nohora Luz Murillo Cárdenas del cargo de Procurador 38 Judicial II Administrativo de Pereira, Código 3PJ, Grado EC. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte accionada a: · Reintegrarla al cargo que venía desempeñando al momento de su retiro o a uno de igual o superior categoría, sin solución de continuidad. 1 Mediante Auto de 29 de octubre de 2009, el Tribunal Administrativo de Risaralda, admitió corrección de la demanda visible a folios 90 a 123.

• Pagarle los salarios y todas las prestaciones dejadas de percibir desde la fecha del retiro, hasta cuando el reintegro se produzca. - Pagar la condena en costas. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del

C.C.A. Como fundamento de la acción impetrada, expuso los siguientes hechos: Estuvo vinculada a la Procuraduría General de la Nación desde el 10 de agosto de 2006, como Procuradora Judicial en asuntos administrativos, hasta la fecha en que fue declarado insubsistente su nombramiento, esto es, el 20 de mayo de 2008. Aseguró, que le faltaba poco para pensionarse para el momento en que fue retirada, pues nació el 11 de septiembre de 1954. En desarrollo de sus funciones, recibió un puntaje superior a las estadísticas suministradas por el Procurador 1º Delegado ante esta Corporación, que la posicionaba en cuarto lugar a nivel nacional. No obstante, la mencionada calificación se vio afectada con ocasión a la reforma que se presentó en la metodología para valorar el trabajo de los delegados de la Procuraduría, ya que se basó en un puntaje cualitativo, lo que modificó su posicionamiento en la calificación en tanto la ubicó, con la nueva metodología, por fuera de los 22 puestos que fueron merecedores de felicitación por parte del Procurador General de la Nación. Destacó, tanto su experiencia laboral como académica, para ello realizó un recuento de algunas de las especializaciones que ha efectuado y de los cargos que ha ocupado. De otro lado, al momento en que conoció la determinación del nominador por

medio del acto cuestionado, solicitó reconsiderar la medida bajo el argumento de encontrarse próxima a pensionarse, sin embargo, el Secretario General le contestó que el acto está amparado en la facultad discrecional que la Ley le otorga al Procurador frente a los funcionarios de libre nombramiento y remoción. En su remplazo fue nombrado el señor Luís Alberto Cardona Márquez, quien en su sentir, a pesar de haber ocupado anteriormente el cargo de Asesor, Grado 24, no cuenta con la experiencia y capacitación propia para desempeñar el cargo que ella venía ejerciendo. En síntesis, la “causa petendi”2 encuentra su sustento en la terminación del vinculo legal y reglamentario de los motivos distintos a la mejora del servicio, pero además, “en la confianza legitima construida de alcanzar el derecho a la pensión”, ya que sólo le faltaban 12 meses para adquirir tal derecho. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 25, 53, 122, 123 inciso 2, 209 y 207. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 36, 84 y 85. Del Decreto 2400 de 1968, los artículos 26 y 61. De la Ley 100 de 1993, el artículo 33 parágrafo 3. El actor consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por los siguientes cargos:

1. Ilegalidad sustantiva por ignorar la estabilidad relativa del empleado público próximo a pensionarse. 2 http://es.wikipedia.org/wiki/Causa_petendi

“Causa petendi es la voz latina que significa en español "causa de pedir". En el ámbito del derecho procesal o adjetivo, la locución latina "causa petendi" se utiliza para definir cuáles son las pretensiones que el actor o quien inicia un juicio pretende saciar a través de la incoación del procedimiento jurisdiccional intentado”. Alega que se desconoció el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 19933 y algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional4, pues ha sido clara en manifestar que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, pues con ello se garantiza al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la primacía de los derechos fundamentales. En esos términos aseguró que la jurisprudencia constitucional ha optado por asegurar los derechos de los funcionarios públicos que están próximos a pensionarse con un término no inferior a 5 años, en esas condiciones no pueden ser despedidos sin justa causa “por el contrario, pueden seguir trabajando y cotizando durante cinco años más para completar los requisitos de la pensión de vejez o uno de ellos si ya se tiene el otro”. Es evidente que la desvinculación del servicio público debe responder siempre a criterios, objetivos y razonables, en aras a garantizar el respeto de los derechos fundamentales. Dicho de otro modo, la separación del servidor debe ser el resultado de una valoración de sus condiciones particulares en cada caso en concreto, las cuales determinan en qué momento debe ser desvinculado, aún cuando se trata de un empleado de libre nombramiento y remoción.

Por lo anterior, adujo, no puede invertirse “la carga pública de la temporalidad del servidor” a la absoluta discreción del nominador para prescindir de un funcionario 3 “PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones”. 4 Corte Constitucional, sentencia C-107 de 2002, M. P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández. público, por cuanto se estaría recayendo en arbitrariedad y se dejaría de lado, el respeto de los derechos de aquél funcionario por atender pretensiones particulares. ii. Ilegalidad del acto administrativo por prescindir del mejoramiento del servicio. Tal y como se indicó anteriormente, advirtió la actora, la potestad de la administración pública, dada su naturaleza jurídica, no puede atender consideraciones personales o arbitrarias; es por ello que, tal determinación puede ser desvirtuada con una prueba que denote que la persona que la remplazó tenga

un menor mérito o calificación. Siguiendo con este planteamiento señaló que, su hoja de vida y los altos puntajes alcanzados por ella, permiten constatar “el verdadero alcance de su estabilidad en el cargo, así como su idoneidad”; de manera entonces que la determinación del Procurador General de la Nación estuvo lejos, del concepto de mejorar el servicio. Luego de citar una posición doctrinal, respecto de la facultad discrecional5, afirmó que el acto administrativo que retira a un funcionario de libre nombramiento y remoción implica la facultad de la administración pública la cual no puede confundirse, reiteró, con arbitrariedad; de hecho, la Ley obliga al nominador a seguir con los fines de la administración pública. En el mismo sentido, si bien es cierto, los artículos 136 y 182 de las Leyes 201 de 1995 y 262 de 2000, respectivamente, le otorgaron al Procurador General de la Nación, la facultad de disponer de la planta de personal, también los es que, estas disposiciones están encaminadas a obtener el mejoramiento del servicio, “por lo que no es necesaria la motivación expresa del acto de retiro para proferir la decisión, pero no así, su desagregación absoluta de expuesto fin (sic)”. 5 DROMI Roberto, El procedimiento administrativo, Ed. Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1996. P. 215 iii. Ilegalidad manifiesta por la modificación arbitraria del método de evaluación a las delegadas y sus consecuencias en la estabilidad del funcionario. Alegó, que recibió una calificación inferior a la efectivamente alcanzada, debido a la irregular modificación del método de evaluación. En efecto, ya que dicho

método pasaría de ser cuantitativo, basado exclusivamente en el número de actuaciones ante la jurisdicción por parte de los delegados, a cuantitativocualitativo, éste último dispuesto por el Coordinador de los Procuradores. Lo anterior implicó, que se alterara su calificación, y por ende, facilitara su remoción, pues por medio de la Circular No. 047 de 10 de septiembre de 2004, la cual estableció los indicadores definidos previamente por el Memorando No. 010 de 9 de septiembre de 2004, aquél funcionario que obtuviera el puntaje mínimo, estaría inmerso en uno de los criterios relativos a la permanencia en el cargo. Es más, la Circular No. 014 de 25 de abril de 2005, indicó que si alcanzaban 160 puntos mensuales por las actuaciones realizadas, podían permanecer en su empleo. Anotó, que la modificación y ocultación de dicha metodología, hace evidente la violación al debido proceso y al principio de buena fe, al momento en que se alteró la manera en que el funcionario es evaluado, por cuanto no existe la mínima posibilidad de variar su conducta a un nuevo método de valoración. Al respecto sostuvo: “Todo lo señalado resultó novedoso para el servidor quien no tendría por qué haber advertido una modificación en la manera en que ejercía sus funciones de cara a obtener una buena calificación, y así conservar su nombramiento, puesto que las reglas de calificación cambiaron al momento mismo de hacerla, y no previamente, cuando el funcionario podría acertar en su comportamiento y mejorar sustancialmente su ejercicio de conformidad con las reglas de evaluación prefijadas”

Entre tanto, si la facultad para evaluar a un funcionario está inmersa en principios que rigen la justicia disciplinaria y la función pública en general, tales como, transparencia, moralidad, eficiencia, entre otros, lo cierto es que el ente demandado no persiguió ninguno de estos supuestos, como quiera que fue removida de su empleo sin tener en cuenta sus capacidad e idoneidad. También se violó el debido proceso por medio del Memorando No. 009 de 2007, ya que además de no haber protegido el principio del mejoramiento del servicio, estableció reglas distintas a las señaladas previamente a la manera en que finalmente estableció la calificación de cada funcionario. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones de la demandante, en los siguientes términos (folios 155 a 177): Al desarrollar la supuesta desviación de poder por un cambio en la calificación mensual, expuso diferentes criterios doctrinales6 para concluir respecto de esta causal, que es deber de la parte actora demostrar que el Procurador General de la Nación al expedir la Resolución No. 1340 de 2008 actuó por fuera del interés general y por motivos ocultos. En esas condiciones, la calificación cualitativa no tiene nada que ver, ni mucho menos existe una relación de causalidad con la decisión de insubsistencia contenida en el acto acusado, debido a que las calificaciones están a cargo de la Coordinación de Procuradores Judiciales en Asuntos Administrativos y no del Procurador General de la Nación, quien fue en últimas quien expidió dicho acto.

Lo anterior demuestra la falta de claridad en la demanda, ya que al pretender 6 SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Acto Administrativo Procedimiento, Eficacia y Validez. U. Externado de Colombia, segunda edición, P. 59. BETANCUR, Jaramillo Carlos. Derecho procesal administrativo. Séptima edición 2009. P. 257. demostrar la desviación de poder alega situaciones de tipo administrativo y funcional de la entidad, como lo son datos estadísticos que maneja la citada Coordinación. Entonces, la calificación cualitativa efectuada no es la causal o motivo para la declaratoria de insubsistencia, máxime que quien realiza la calificación es diferente a quien toma la determinación de despojarla del cargo. En cuanto al nombramiento efectuado al señor Luis Alberto Cardona Márquez, precisó que además de realizarse bajo la figura de encargo, él cumplía con los requisitos necesarios establecidos en los artículos 127 y 128 de la Ley 270 de 1996; aunado a lo anterior, la actora no demostró un desmejoramiento del servicio de las funciones de intervención y conciliación adelantadas por la Procuraduría Judicial II de Asuntos Administrativos, lo que en su sentir, deja sin fundamento la causal invocada. Dicho de otro modo, la parte actora no cumple la carga de la prueba para predicar el desmejoramiento del servicio que permita desvirtuar la presunción de legalidad que trae implícita la facultad discrecional, pues el simple hecho de que el remplazo no cuente con iguales o superiores calidades académicas o experiencia laboral, no es suficiente para predicar la desviación de poder como causal de nulidad del acto

cuestionado. Para finalizar aseguró que, la entidad en ningún momento tuvo conocimiento del régimen pensional aplicable a la actora, ni mucho menos, la normatividad que le era aplicable; además, frente a este tópico en particular, esta Corporación7 ya se pronunció anteriormente en la Acción de Tutela donde obró la señora Murillo Cárdenas como accionante. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 26 de abril de 7 Consejo de Estado, Sentencia de 9 de octubre de 2008, Radicado No. 66001-23-31-000-200800248-01 Actor Nohora Luz Murillo Cárdenas, Demandado: Procuraduría General de la Nación, C.

P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón. 2012, denegó las pretensiones de la demanda formulada por Nohora Luz Murillo Cárdenas en contra de la Nación - Procuraduría General de la Nación, en los siguientes términos (folios 315 a 331): En lo que tiene que ver con la calificación realizada a los Procuradores Judiciales respecto de la gestión que desempeñan y el método empleado, se encontró por parte del A - quo, que no existe evidencia alguna que indique que fue la variación de la calificación la que llevó al Jefe del Ministerio Público a tomar la determinación de declarar insubsistente el nombramiento de la actora. Todo lo contrario, lo que se evidencia es que la entidad afirmó, oportunamente, haber tomado la determinación en ejercicio de la facultad discrecional con la que se encuentra investido el nominador.

Entonces, “quien pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional” en procura de la declaratoria de un acto como el del presente asunto, debe acreditar de manera certera que la decisión estuvo totalmente alejada de los fines de la función pública y en procura del mejoramiento del servicio. Siendo así, la demandante, a pesar de contar con diversos estudios de posgrado y con un destacado papel profesional, ello por si solo no le confiere un fuero de estabilidad en el cargo desempeñado, ni mucho menos la “aptitud” para enervar la presunción de legalidad del acto demandado. En lo que tiene que ver con el argumento expuesto por la actora referente a que su remplazo no contaba con las condiciones necesarias para ocupar un cargo como el que venía ejerciendo, continuó el A - quo, éste no puede ser de recibo, primero, porque el señor Cardona Márquez fue nombrado en encargo, lo que implica que su designación no tenía vocación de permanencia y, segundo, puesto que la mera comparación de títulos y el tiempo de ejercicio no basta para demostrar el desmejoramiento del servicio. En el mismo sentido, si bien es cierto el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 estableció que en tratándose del ejercicio de la facultad discrecional el nivel ejecutivo debe dejar constancia en la hoja de vida de los motivos que llevaron al nominador a adoptar la decisión con el fin de evitar la arbitrariedad en el ejercicio de la medida, no lo es menos que, en el presente caso “debe tomarse en consideración que los procuradores delegados representan a la persona misma del procurador, razón por la cual los designados para el desempeño de esa labor

deben gozar de la absoluta confianza de quien delega la función, de donde se obtiene que el ejercicio de esa facultar (sic) resulta plenamente válido para que el jefe del Ministerio Público se rodee del personal de su más absoluta confianza”. Por último, en lo concerniente al cargo relativo al desconocimiento de la prerrogativa de la estabilidad reforzada de que gozaba la demandante por su condición de “prepensionada” al momento de la expedición de la Resolución No. 1340 de 20 de mayo de 2008, trajo a colación un aparte jurisprudencial de ese Tribunal8 en el que se estableció, entre otros, lo siguiente: “… la expresión demandada “durante 5 años más” es constitucional, siempre que se entienda que se trata de una garantía especial de estabilidad para el trabajador que dentro de dicho término está en la posibilidad de adquirir el status de pensionado. Quienes no estén en esa situación no quedan cobijados con este amparo, pues ello implicaría que s pretexto de la expectativa de adquirir la pensión se le imprimiera al principio de estabilidad laboral de carácter absoluto del cual carece. Conforme a lo esbozado por la Corte Constitucional para que el trabajador, en este caso la doctora Nohora Luz Murillo Cárdenas, hoy se encontrara amparada por la estabilidad que brindó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que desapareció con ocasión de la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sería necesario que ella a 28 de enero de 2003 se encontrara en la posibilidad de adquirir el estatus de

pensionado dentro de los cinco (5) años siguientes, término que la ampararía sólo hasta el 28 de enero de 2008. Condición que encuentra la Sala no se verifica, pues como ella lo señaló en la demanda, solamente adquiriría el estatus el 11 de septiembre de 2009, cuando cumpla 55 años de edad, motivo por el cual fácilmente puede colegirse que para el último día de vigencia de la aludida estabilidad laboral la servidora contaba apenas con 48 años 4 meses y 17 días de edad, faltándole más de cinco años para completar los requisitos que le permitieran acceder a la pensión”. 8 Ibídem. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del proveído anterior, bajo los siguientes argumentos que se sintetizan así (folios 333 a 354): Destacó, que el presente proceso contiene en realidad tres cargo de ilegalidad, a saber, la desmejora del servicio provocado por el acto administrativo enjuiciado; el desconocimiento de las normas que protegían su estabilidad laboral; y por último, la arbitraria modificación de la calificación de los procuradores judiciales. Al desarrollar lo anterior manifestó, que el A - quo al descartar los citados cargos, no ofreció un razonamiento franco frente al “motivo y motivación”, pues se ampara en la discrecionalidad que tiene el nominador para declarar insubsistente a un servidor público y se deja de lado el argumento de la mejora del servicio “y se traslada el debate a la debida motivación del acto administrativo”. Es decir, no se permite probar que el desmejoramiento del servicio tiene la

capacidad de desvirtuar la legalidad del acto acusado, en tanto, se ha considerado de manera arbitraria, que las condiciones particulares del funcionario público son equivalentes a la estabilidad de su nombramiento. Además se ha confundido la arbitrariedad con la discrecionalidad administrativa al exonerar, incluso, al Procurador General de la Nación de consignar las circunstancias que motivaron su retiro de conformidad con lo establecido con el Decreto 2400 de 1968. Al respecto anotó, que la potestad discrecional de la administración pública no supone la injustificable facultad de remover a un funcionario, que aunque se presuma siempre a favor del buen servicio público, resulta desvirtuado al momento en que se prueba que la idoneidad del funcionario que lo remplazó, ha sido menor “independientemente del hecho de que se tratase de un funcionario nombrado en encargo”. Sobre el particular precisó, que se han inobservado los pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto de dicha facultad9. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-429 de 2001, M. P. Jaime Araujo Rentaría. De otro lado se ha omitido cualquier consideración tendiente a demostrar la proximidad que tenía para adquirir su derecho a pensionarse, el cual constituye por si solo un supuesto suficiente como para que prospere la presente acción. En efecto, el poder para desvincular a empleados públicos mediante insubsistencia no es ilimitado, en tanto, el estado de indefensión configure “los supuestos fácticos centrales para garantizar los derechos fundamentales en juego”. Ahora bien, “el memorando No. 010 del 09 de septiembre de 2004 contiene el mecanismo de control y evaluación para cada uno de los Despachos del

Procurador General de la Nación. En esta prueba documental se recabo el Método de evaluación inicialmente planteado por la Coordinación de Procuradores, que seria reiterado por la Circular No. 047 del 10 de Septiembre de 2004 del Despacho del Procurador General de la Nación”. El cual, además de contener los puntajes mínimos, estableció que aquel que no los alcanzara, estaría en juego su estabilidad al interior del ente. Sobre este tópico indicó, que el A - quo no se pronunció sobre las Circulares 047 de 2004 y 14 de 2005, la calificación que obtuvo entre los 55 Procuradores, y por último, lo referente a la rendición de cuentas que efectuó ante el nominador. Para finalizar insistió en su condición de beneficiaria del régimen de transición pensional, concretamente, con que su retiro no pudo haberse realizado hasta tanto hubiese sido incluida en la respectiva nomina de pago por parte del fondo de pensiones. En este punto en particular, además de reiterar algunos planteamientos que expuso inicialmente en la demanda, sostuvo que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 permite “que el sujeto de derecho que le hace falta el requisito de semanas cotizadas o edad, pueden (sic) permanecer en la entidad administrativa hasta por cinco años, para cumplir con estos requisitos”. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado intervino en el presente asunto, dentro del término legal establecido, con el objeto de solicitar que se confirme la providencia recurrida, con base en los siguientes argumentos (folios 399 a 406 Vuelto): Es evidente que los nominadores de las entidades públicas tienen la competencia

para ejercer la facultad discrecional respecto del empleo denominado de libre nombramiento y remoción, es decir, de aquellos que no se encuentran inscritos en el escalafón de carrera. Por tal motivo, además de que el representante legal del ente accionado podía hacer uso de tal facultad, atendiendo la necesidad de mejorar el servicio, era deber de la actora probar alguna de las causales contempladas en el artículo 84 del C.C.A. Bajo este planteamiento, no se demostró que el nominador produjera el acto atendiendo una razón distinta a la prestación del servicio, máxime cuando el acto de nombramiento no genera por si sólo alguna estabilidad ya que la naturaleza del empleo se mantiene. En cuanto a la calificación efectuada, consideró la Agencia Fiscal, que la Procuraduría General de la Nación explicó las razones por las cuales tuvo que evaluar su gestión sin que sea dable admitir que con posterioridad le fueron modificadas las condiciones propias de la calificación. De igual forma, respecto del remplazo que se designó por parte del Procurador General, es claro que no solamente cumplía con los requisitos necesarios para ocupar el cargo, sino también, tenía la capacidad, idoneidad y experiencia, pues estaba vinculado a la entidad por más de 20 años. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico por resolver, consiste en establecer si se encuentra ajustada a derecho la decisión del Procurador General de la Nación, de declarar insubsistente el nombramiento de la señora Nohora Luz Murillo Cárdenas, quien se desempeñó como Procurador 38 Judicial II Administrativo de Pereira, Código

3PJ, Grado EC. Para lo anterior, es preciso determinar la legalidad de la Resolución No. 1340 de 20 de mayo de 2008.

Hechos probados: · A través del Memorando No. 009 de 10 de abril de 2005, el Procurador Delegado ante el Consejo de Estado, remitió a los Procuradores Judiciales II para asuntos administrativos el “nuevo formato de indicadores para la evaluación de la gestión de cada uno de sus despachos”. Al respecto se estipuló (folios 8 y 9): “La modificación de los indicadores numéricos y la inclusión de otras actividades, así como su valoración, es el resultado de un esfuerzo conjunto que obedece, fundamentalmente, al examen riguroso de las sugerencias y observaciones presentadas por ustedes, en relación con el formato que se estaba aplicando desde el mes de septiembre del año 2004, en aplicación de lo dispuesto por el Procurador General de la Nación en la Circular 047 del 10 de septiembre de 2004 y en el Memorando 010 del 9 de septiembre del mismo año emanado de esta Procuraduría Delegada”. · A folios 39 a 98 cuaderno 2, se encuentran los indicadores, que obtuvo la demandante en el año 2007, para el control y evaluación de la gestión. · Por medio de la Resolución No. 1340 de 20 de mayo de 2008, el Procurador General de la Nación, declaró insubsistente el nombramiento de la señora Nohora Luz Murillo