CE-66001-23-31-000-2008-00363-01(AC)-2009

TUTELA – Mecanismo subsidiario, no principal o alternativo / TUTELA – Improcedente por existir otro medio de defensa judicial, excepto si este es ineficaz o para evitar un perjuicio irremediable / PERJUICIO IRREMEDIABLE – Falta de prueba El artículo 86 de la Constitución Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los Jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, cuando teniéndolos estos resulten ineficaces o cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en cuyo caso surgiría esta acción como mecanismo alterno de protección. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha interpretado las normas sobre procedencia de la acción de tutela para concluir que esta es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares.

NOTA DE RELATORIA: Sobre tutela como mecanismo subsidiario, sentencias CE, Rad. 2008-00973 (AC), 2008/12/11, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; CC, Rad. T-864, 2007/10/18, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; CC, Rad. T-221,

2008/03/04, M.P. Jaime Araujo Rentería

TUTELA – Improcedente por no ejercicio de acciones y recursos ordinarios / TUTELA – No suple la inactividad de las partes en procesos ordinarios / VIA GUBERNATIVA – Agotamiento La acción de tutela no es procedente cuando el demandante ha dejado de utilizar las acciones y recursos ofrecidos por el ordenamiento jurídico y pretende suplir su inactividad mediante el ejercicio de la acción constitucional. En materia de recursos de la vía gubernativa, por ejemplo, se ha dicho que la tutela no procede si el demandante dejó de impugnar el acto administrativo que pretende enervar por vía de tutela, agotando con ello la vía gubernativa, que es el mecanismo natural, ordinario de defensa.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la tutela por no ejercicio de recursos, sentencias CC, Rad. T-1144, 2003/11/28, M.P. Eduardo Montealegre

Lynett; CC, Rad. T-359, 2008/05/10, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 66001-23-31-000-2008-00363-01(AC)

Actor: JORGE HELI BLANDON GOMEZ Y OTRA Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL Decide la Sala la impugnación presentada por Jorge Helí Blandón Gómez y María

Almibia Rico de Blandón contra la sentencia de 20 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que rechazó por improcedente la acción de tutela incoada contra la Dirección General de la Policía Nacional, en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, al no habérseles concedido la liquidación de la pensión de sobrevivientes en un 100% del sueldo básico de su hijo fallecido, Subintendente Jorge Edwin Blandón Rico, ni notificado debidamente la Resolución No. 0316 de 9 de abril de 2008. Como consecuencia solicitaron ordenar a la accionada, reconocer y pagar el 100% del sueldo básico, una doceava parte de la prima de servicios, de la prima de vacaciones, de la prima de navidad, y el subsidio de alimentación, conforme al artículo 27 del Decreto 4433 de 2004. Como fundamento de sus peticiones expusieron: Jorge Edwin Blandón Rico, su hijo, prestó sus servicios a la Policía Nacional durante dos años, cuatro meses y veintidós días, hasta el 28 de octubre de 2007, cuando perdió la vida. Su muerte fue calificada en actos meritorios del servicio de conformidad a lo establecido en el artículo 70 del Decreto 1091 de 1995 y el artículo 27 del Decreto 4433 de 2004, por lo que fue ascendido al grado póstumo de Subintendente. Por Resolución No. 00316 de 9 de abril de 2008, proferida por el Subdirector de la Policía Nacional, se les reconoció y pagó, como beneficiarios de Jorge Blandón, una mesada pensional de sobrevivencia con el 50% del sueldo básico de

Subintendente. Mediante escrito radicado en la entidad accionada el 15 de julio de 2008, solicitaron la revocatoria directa de la citada resolución, al no haber podido agotar la vía gubernativa respecto de la misma, pues cuando les fue notificada ésta, el término para presentar el recurso de apelación estaba a sólo un día de caducar y su sustentación y envío, tomarían más tiempo. Mediante Oficio No. 21883 de 30 de octubre de 2008, la accionada negó la revocatoria directa, aduciendo que Jorge Blandón no ingresó al nivel ejecutivo y que ostentó menos de 15 años de servicio. El Subdirector de la Policía Nacional con la expedición de la Resolución No. 00316 de 9 de abril de 2008, incurrió en error: (i) al considerar que el Señor Blandón Rico acumuló un tiempo de servicio de cero años, diez meses y veintiséis días, tiempo que sirvió como alumno y como profesional de la Policía Nacional en el Grado de Patrullero, sin contabilizar el tiempo de su servicio militar obligatorio que en los términos del Decreto 4433 de 2004, debe ser computado como tiempo de servicio. (ii) al liquidar la pensión de sobrevivientes con el 50% y no con el 100% del sueldo básico de un Subintendente, de conformidad con el artículo 27 del Decreto 4433 de 2004. Con la mesada pensional reconocida, no alcanzan a satisfacer sus necesidades básicas.

INFORMES RENDIDOS

La Policía Nacional. La Policía Nacional, mediante Oficio de 19 de diciembre de 2008, visible de folios

32 a 34, se opuso a la prosperidad de la acción, con los siguientes argumentos: La pensión de sobrevivientes otorgada a los accionantes y reconocida mediante la Resolución No. 00316 de 9 de abril de 2008, se estableció con fundamento en el Decreto 4433 de 2004. Dicha Resolución, fue notificada a los beneficiarios por Oficio No 4666 de 23 de abril de 2008, quienes hasta el 16 de mayo de 2008, tenían plazo para interponer los recursos de ley. El 15 de julio de 2008, los accionantes presentaron solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 00316 de 9 de abril de 2008, la cual fue resuelta mediante Oficio No. 21883 de 30 de octubre del mismo año, en el cual se manifestó que no era procedente resolver favorablemente dicho requerimiento. Tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han señalado la improcedencia de la acción de tutela como medio judicial para lograr el pago de prestaciones sociales por parte de las Entidades Públicas.

LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 20 de enero de 2009, declaró improcedente la acción de tutela. Basó su decisión en los siguientes argumentos (Fls. 53 a 65): Los accionantes no interpusieron ningún recurso ante la administración, con el fin de que ésta modificará o revocará la decisión tomada mediante la Resolución No. 00316 de 9 de abril de 2008, razón por la cual no es posible que ahora a través de la acción incoada pretendan revivir términos de los cuales no hicieron uso de

manera oportuna. La acción de tutela es improcedente en la medida en que frente al caso existen otros medios de defensa judicial y además, no se evidenció menoscabo alguno que hiciera viable la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ni se probó que los actores carezcan de medios de subsistencia que ameriten el amparo.

EL RECURSO DE IMPUGNACIÓN.

Mediante escrito radicado el 26 de enero de 2009 los actores, impugnaron la sentencia de primera instancia solicitando revocarla, con los siguientes argumentos (Fls. 68 a 70): El A quo obvió la magnitud de la violación de los derechos fundamentales invocados, al dar plena credibilidad a la notificación de la Resolución No. 00316 de 9 de abril de 2008, dentro de los términos establecidos, sin verificar por intermedio de la empresa de correo que se utilizó, en que momento fue entregado el documento y las fechas en que vencían los términos para apelar. La acción de tutela es el medio eficaz e inmediato para lograr que se protejan sus derechos fundamentales vulnerados, toda vez que el 50% del salario de un Subintendente dividido entre los dos accionantes, no logra satisfacer sus necesidades básicas, máxime, cuando tienen que vivir cada uno con lo que le corresponde, en la medida en que no hacen vida marital. Para obtener el 100% de la pensión de sobreviviente, sólo se requiere que el causante haya pertenecido al nivel ejecutivo y que su muerte se produzca en actos meritorios del servicio, por lo tanto el hecho de que no haya estado en servicio por más de 15 años, es irrelevante.

Rechazar la acción de tutela, sería poner en peligro la seguridad constitucional, en lo que a derechos fundamentales se refiere. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 86 de la Constitución Política establece la posibilidad de instaurar la acción de tutela para reclamar ante los Jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, según lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, cuando teniéndolos estos resulten ineficaces o cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en cuyo caso surgiría esta acción como mecanismo alterno de protección. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha interpretado las normas sobre procedencia de la acción de tutela para concluir que esta es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Sobre este tema, esa Corporación ha dicho: “En efecto, la acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente. Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del

fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció, en su sentencia T-119 de 1997, que dentro de las labores que le impone la Constitución “está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas.”. En reconocimiento de lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela no es procedente cuando el demandante ha dejado de utilizar las acciones y recursos ofrecidos por el ordenamiento jurídico y pretende suplir su inactividad mediante el ejercicio de la acción constitucional. En materia de recursos de la vía gubernativa, por ejemplo, se ha dicho que la tutela no procede si el demandante dejó de impugnar el acto administrativo que pretende enervar por vía de tutela, agotando con ello la vía gubernativa, que es el mecanismo natural, ordinario de defensa. Así se expresó la Corte sobre este particular: “… cuando voluntariamente o por simple descuido el interesado no interpone los recursos propios de la vía gubernativa, la acción de tutela es improcedente para pretender reabrir un debate terminado por la responsabilidad del accionante, pues este mecanismo excepcional de protección no está llamado a sustituir los medios de impugnación no ejercidos a tiempo por el afectado con la medida administrativa. (Sentencia T-1144 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett).”.

En el caso bajo estudio, los accionantes pretenden la protección de su derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad, por cuanto no se les concedió la liquidación de la pensión de sobrevivientes en un 100% del sueldo básico de un Subintendente, ni se les notificó debidamente la Resolución No. 0316 de 9 de abril de 2008. Corresponde a la Sala, en aras de proteger el debido proceso, verificar si se llevó a cabo en debida forma, la notificación de la Resolución No. 0316 de 9 de abril de 2008, que les permitiera a los accionantes tener la oportunidad de controvertir dicha decisión en vía gubernativa y así, una vez agotada ésta, poder acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. La Constitución Política en su artículo 29 prescribe que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. En virtud de tal disposición, no sólo las autoridades judiciales, sino también las administrativas, deben ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad, por lo cual deben observar aquellas normas que, respecto de los particulares, garantizan el derecho de defensa y contradicción. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha venido sosteniendo que el derecho al debido proceso es la obligación que tiene tanto la administración como los funcionarios judiciales de respetar el derecho de la persona de contradecir sus decisiones, para lo que es indispensable el conocimiento de estas por parte del administrado, lo cual se materializa a través de los medios de notificación dispuestos por la ley. El ordenamiento jurídico sanciona el acto no notificado con su ineficacia o

inoponibilidad, por ello el artículo 48 del C.C.A. condiciona los efectos de una decisión que pone término a un trámite administrativo a su notificación, a menos que la parte interesada conociendo de la misma, convenga o ejercite en tiempo los recursos legales. Así, pues, mientras no se surta o realice materialmente la notificación en debida forma, la decisión administrativa respectiva carece de efectos jurídicos respecto del administrado y vulnera su derecho constitucional fundamental al debido proceso. De esta forma, en aras de garantizar el ejercicio de defensa de las personas, en lo que a actuaciones administrativas se refiere, es menester llevar a cabo la debida notificación de las mismas. De conformidad con las anteriores consideraciones, procede la Sala a analizar el caso concreto. Mediante Resolución No. 00316 de 9 de abril de 2008 proferida por el Subdirector General de la Policía Nacional, se reconoció una compensación por muerte y Pensión de Sobreviviente a los beneficiarios del SI. (F) Jorge Edwin Blandón Rico (Fl. 2 y 3). A folio 38 y 49 reposa el Oficio No. 4666 ARPRE-GRUNO, de 23 de abril de 2008, del Grupo de Nóminas, del Área de Prestaciones Sociales, de la Secretaría General, de la Policía Nacional, mediante el cual se cita a los accionantes para que en el término de 5 días comparezcan ante la Oficina de Nóminas del Área de Prestaciones, con el fin de ser notificados de manera personal de la Resolución No. 00316 de 9 de abril de 2008. En dicho oficio se hace la advertencia de que si

los interesados no viven en esa ciudad o no pueden comparecer, se hará la notificación por edicto, el cual permanecería fijado durante 10 días, los cuales vencían el 16 de mayo de 2008. (Fls. 38 y 49). A folio 50 se observa la primera solicitud de la revocatoria directa de la Resolución No. 00316 de 9 de abril de 2008, presentada por los accionantes el 16 de julio de 2008, ante la Subdirección de la Policía Nacional. La parte actora argumentó en la demanda, que acudió a la figura de la revocatoria directa “debido a que cuando fueron notificados de la resolución, el término para presentar el Recurso de Apelación estaba a sólo un día de caducar, lo que imposibilitó que se pudiera agotar la vía gubernativa de manera efectiva, pues la sustentación del recurso, y el envío, llevarían un tiempo más prolongado.”. (Hecho octavo de la demanda, folio 8 del expediente). Señala la Sala, que si bien no obra dentro del expediente constancia de notificación alguna del Oficio No. 4666 ARPRE-GRUNO de 23 de abril de 2008, a los señores Jorge Helí Blandón y María Amilbia Rico de Blandón, lo manifestado por ellos en el hecho octavo de la demanda, permite deducir sin lugar a dudas que efectivamente fueron notificados de la Resolución No. 00316 de 9 de abril de 2008, proferida por el Subdirector de la Policía Nacional. La citada resolución, es clara al señalar en su parte resolutiva, que contra la misma procedían los recursos de reposición y apelación dentro de los 5 días

hábiles siguientes a la fecha de notificación. Por consiguiente, considera la Sala que no les asiste razón a los accionantes al manifestar que cuando se notificaron de la misma, tenían sólo un día para presentar el recurso de apelación, pues además no aportan prueba alguna de tal hecho. Aún aceptando lo manifestado por los actores, de lo cual no obra prueba, estos sabiendo que sólo tenían un día para interponer los recursos de ley, devinieron haberlos suscrito y enviado en tiempo, con el fin de dejar constancia de la fecha de su envío, para así poder probar que intentaron agotar la vía gubernativa y que el vencimiento de los términos no se debió a su negligencia. Del análisis en conjunto de las pruebas obrantes en el expediente se concluye que los actores por descuido, dejaron vencer los términos legalmente otorgados para atacar la Resolución No. 00316 de 9 de abril de 2008 y pretenden suplir su inactividad mediante el ejercicio de la acción de tutela. Por las razones expuestas, la Sala concluye que en ningún momento hubo violación al debido proceso, que les impidiera ejercer su derecho de defensa, pues los accionantes en los hechos de la demanda, aseveran haber sido notificados de la resolución acusada. Teniendo presente lo anterior, la discusión relacionada con la legalidad de la Resolución No. 00316 de 9 de abril de 2008, en el sentido de determinar si el porcentaje de la Pensión de Sobreviviente reconocida en esta, se ajusta o no a lo establecido por las normas que rigen la materia, es un asunto que es ajeno a la competencia del Juez de tutela y para el cual los actores cuentan con otro medio

de defensa, a saber la acción contenciosa administrativa, en los términos y condiciones de la misma, motivo por el cual el amparo deprecado resulta improcedente. Con base en los razonamientos reseñados se confirmará el fallo impugnado.

DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA. Confírmase por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de 20 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó por improcedente la acción de tutela incoada por los señores Jorge Helí Blandón Gómez y María Almibia Rico de Blandón contra el Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de la Policía Nacional. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cúmplase. La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA