CE-66001-23-31-000-2009-00100-01(2184-10)

PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA

REPUBLICA – Regulación legal / PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Factores. No taxatividad / PRIMA DE VACACIONES – No es factor de liquidación pensional Aplicando la normatividad en cita (artículo 45 del Decreto 1045 de 1978), la entidad demandada debe incluir en la liquidación pensional todos los factores devengados por la demandante durante el último semestre de servicios comprendido entre el 6 de mayo y el 6 de noviembre de 2001, como son, el sueldo, las bonificaciones especial y por servicios, y las primas técnica, de servicio, navidad y vacaciones. No es posible incluir lo pagado por concepto de “Vacaciones (en dinero)” porque tal emolumento no constituye una retribución habitual y periódica que retribuya los servicios prestados1 sino que se da como consecuencia de la imposibilidad de disfrutar el período vacacional por presentarse el retiro definitivo del servicio.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 2567 DE 1946 / DECRETO 929 DE 1976 / DECRETO 720 DE 1978 / DECRETO 1945 DE 1978 –

ARTICULO 45

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver Rad. 2311-10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011).

Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00100-01(2184-10)

Actor: LUZ ELENA JIMENEZ GARCIA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de 29 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por la señora Luz Elena

Jiménez García contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal. LA DEMANDA 1 Artículo 40 del Decreto Ley 720 de 1978 Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 50960 de 9 de octubre de 2008, por medio de la cual Cajanal negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios tales como las primas de vacaciones, técnica, servicios y navidad, y las bonificaciones por servicios y especial y las vacaciones, en aplicación del régimen especial de la Contraloría General de la República, dispuesto en el artículo 1 del Decreto 929 de 1976. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicitó condenar a la Entidad demandada a reliquidarle la pensión de jubilación a partir del 1 de enero de 2003, incluyendo todos los factores de salario devengados en los últimos seis meses de servicio como son las primas de vacaciones, técnica, servicios y navidad, y las bonificaciones por servicios y especial y las vacaciones, en aplicación del régimen especial de la

Contraloría General de la República; pagarle las diferencias que resulten entre lo pagado y lo que se debió pagar debidamente actualizadas y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La demandante laboró en la Contraloría General de la República por más de 10 años. Cajanal, a través de la Resolución No. 7149 de 4 de febrero de 2005, le reconoció la pensión de jubilación a partir del 1 de enero de 2003 sin incluir en el ingreso base de liquidación todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicio. El 4 de julio de 2008, la actora le solicitó a Cajanal la reliquidación pensional con el fin de que le incluyera todos los factores salariales devengados aplicando en su totalidad el régimen especial de la Contraloría General de la República. La petición fue negada a través del acto demandado en razón a que el régimen anterior sólo se aplica en cuanto a edad, tiempo y monto de la pensión pero la liquidación se hace conforme lo establece el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. La entidad accionada no tuvo en cuenta que el régimen especial aplicable a la actora le permite acceder a la pensión en términos especiales y excepcionales y por tanto no se rige por mandatos de tipo general. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículo 53, Decretos 929 de 1976, artículo 7; 1045 de

1978, artículo 45; 2527 de 2000; Leyes 33 de 1985; 100 de 1993, artículo 36 y Código Sustantivo del Trabajo, artículo 127. SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Risaralda accedió a las súplicas de la demanda (fls. 206 a 231). Manifestó que en el acto de reconocimiento pensional quedó establecido que la prestación fue reconocida en aplicación de lo dispuesto por el Decreto 929 de 1976 dado que la demandante laboró no menos de 10 años en la Contraloría General de la República y por tanto la liquidación debió hacerse incluyendo todo lo devengado en el último semestre de servicio. Si bien es cierto el Decreto en mención no determina expresamente los factores de salario a incluir en el ingreso base de liquidación también lo es que su artículo 17 hace una remisión expresa a las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 que posteriormente fue adicionado por el Decreto 1045 de 1978. Teniendo en cuenta la remisión en cita, los factores de salario a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de los funcionarios y empleados de la Contraloría General son los establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Además de lo anterior, es del caso precisar que, según los conceptos establecidos en la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1042 de 1978, el salario no sólo comprende la asignación básica fijada por la ley sino todos las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios. Transcribió apartes de sentencias del Consejo de Estado y de la Corte

Constitucional (T-631-02) para concluir que no tiene razón la entidad demandada al realizar la liquidación de las pensiones de los empleados de la Contraloría cobijados por el régimen especial excluyendo factores salariales sin sustento legal a pesar de que existe vasta jurisprudencia al respecto violando los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, además de los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad. La pensión de jubilación de la actora deberá reliquidarse en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de salarios percibidos durante el último semestre de servicio, certificados por la entidad demandada excluyendo lo percibido por concepto de vacaciones por no encontrarse relacionado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Aclaró que la bonificación por servicios deberá incluirse en una doceava parte tal como lo dispone la jurisprudencia del Consejo de Estado y la bonificación especial por valor de $9.418.240 será incluida por valor de $1.569.706, para un total devengado durante el último semestre de $4.561.591.00. Las diferencias que surjan con motivo de la reliquidación tendrán efectos fiscales a partir del 4 de julio de 2005 por prescripción trienal. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia objeto de consulta (fl.239). Luego de transcribir el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, que establece el régimen especial de los empleados y funcionarios de la Contraloría General de la República y apartes de una sentencia del Consejo de Estado, concluyó que al ser

la actora beneficiaria de dicha normatividad la pensión debió liquidársele con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre. La jurisprudencia ha sido reiterativa en el sentido de indicar que los funcionarios que acceden al régimen pensional especial de la Contraloría General de la República tienen derecho a que su pensión sea liquidad con todos los factores que “constituyen salario” y por tanto es lógica la exclusión de las vacaciones dado que tal emolumento no esta previsto en la lista del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si la señora Luz Elena Jiménez García tiene derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social le reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios aplicando el régimen pensional especial de la Contraloría General de la República. Acto acusado Resolución No. 50960 de 9 de octubre de 2008 proferida por el Gerente General de Cajanal en cumplimiento de un fallo de tutela que le ordenó dar respuesta a la petición de reliquidación presentada por la actora el 4 de julio de 2008 (fl.4). Negó la reliquidación argumentando que el Decreto 691 de 1994, por medio del cual se incorporó a todos los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, dispuso expresamente que los empleados públicos que adquieren el status jurídico con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100

de 1993, se regirán por ésta normatividad pensional y por su Decreto Reglamentario 1158 de 1994. De lo probado en el proceso Según constancia de tiempo de servicio expedida por la Dirección de Gestión de Talento Humano el 26 de octubre de 2004, la demandante prestó sus servicios en la Contraloría General de la República del 27 de abril de 1981 al 6 de noviembre de 2001, desempeñando como último cargo el de Profesional Universitario 01, de la Dirección de Vigilancia Fiscal (fl. 47). Por Resolución No. 07149 de 4 de febrero de 2005, Cajanal reconoció a favor de la actora una pensión vitalicia por vejez efectiva a partir del 1 de enero de 2003, día siguiente al que cumplió los 50 años de edad, en cuantía de $1.058.157.20. La pensión fue reconocida aplicando lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. La liquidación se realizó incluyendo la asignación básica, bonificación por servicios y prima técnica devengadas entre 1994 y 2001 (fl. 68). La demandante solicitó la reliquidación pensional mediante escrito radicado el 4 de julio de 2008 con el fin de que se le incluyeran todos los factores salariales devengados en el último semestre; petición que fue negada a través del acto demandado (fl.2). ANÁLISIS DE LA SALA La pensión de jubilación de la demandante fue reconocida aplicando el régimen especial de los empleados de la Contraloría General de la

República como consecuencia del beneficio de la transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tal razón, la Sala procederá al estudio de dicha normatividad para determinar la forma como debe liquidarse la prestación, en el siguiente orden: Régimen pensional especial de los servidores de la Contraloría General de la República El régimen de prestaciones sociales de los servidores de la Contraloría General de la República es el establecido en las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, en los Decretos Leyes 2567 de 1946, 929 de 1976 y 720 de 1978 y en sus correspondientes reglamentaciones. En relación con el régimen pensional, el artículo 7 del Decreto Ley 929 de 1976, dispone lo siguiente: “Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”. La única previsión sobre factores salariales contemplada en el Decreto 929 de 1976 es la consignada en el artículo 9 que prescribe: “Para liquidar las pensiones de que trata este Decreto y las demás prestaciones establecidas o reconocidas por el presente Decreto, no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido,

durante un lapso continuo de seis meses o mayor.”. La Jurisdicción Contencioso Administrativa, en repetidas providencias ha concluido que resulta indiscutible que los servidores públicos de la Contraloría General de la República, por estar amparados por un régimen pensional que les es propio, no pueden estar supeditados a lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores pensionales, sino que los mismos se encuentran regulados en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 que determinó los requisitos fundamentales para obtener la pensión de jubilación de esos servidores (edad y tiempo de servicio) y con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre sin que sea un obstáculo para su inclusión la realización o no de aportes2. En relación con la liquidación de la prestación, el artículo 40 del Decreto Ley 720 de 1978, que establece el régimen salarial especial de los servidores de la Contraloría General de República, fija los factores salariales que perciben los empleados de la entidad, incluyendo además de la asignación básica y el trabajo suplementario realizado en días de descanso, “todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”. En este sentido, la norma determina que constituyen factor salarial los siguientes: a) Los gastos de representación. b) La bonificación por servicios prestados. c) La prima técnica. d) La prima de servicio anual. 2 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección ‘B’ de 26 de septiembre de 2002, Exp. 0091-02, C.P. Dr. Jesús María Lemos.

e) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio. Como la norma sólo cita algunos factores salariales, es del caso atender lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 929 de 1976 que expresamente dispone la aplicación del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan en cuanto no se opongan al texto y finalidad de ese estatuto. En este sentido resulta forzoso remitirse a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 que enlista los factores que deben ser incluidos para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, de manera general y no como una relación taxativa3. La norma establece lo siguiente: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978;

k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.”. Aplicando la normatividad en cita, la entidad demandada debe incluir en la liquidación pensional todos los factores devengados por la demandante durante el último semestre de servicios comprendido entre el 6 de mayo y el 3 Sección Segunda del Consejo de Estado, sentencia de 21 de mayo de 2009, expediente 0525-2008, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 6 de noviembre de 2001, como son, el sueldo, las bonificaciones especial y por servicios, y las primas técnica, de servicio, navidad y vacaciones (fl. 33). No es posible incluir lo pagado por concepto de “Vacaciones (en dinero)” porque tal emolumento no constituye una retribución habitual y periódica que retribuya los servicios prestados4 sino que se da como consecuencia de la imposibilidad de disfrutar el período vacacional por presentarse el retiro definitivo del servicio. En relación con la naturaleza de las vacaciones, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 6 de mayo de 2010, Exp. No. 2073-08, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sostuvo lo siguiente: “… Respecto de las vacaciones, debe decirse que ellas constituyen un descanso remunerado a que tiene derecho todo trabajador, para que pueda recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña y atienda su labor con

mayor eficiencia luego de su descanso. Además, tiene por finalidad proteger su salud física y mental y darle un espacio al empleado para que realice otro tipo de actividades que permitan su desarrollo integral como persona, tanto en su familia como en la sociedad. Las vacaciones son un beneficio que el Legislador ha previsto con el propósito de dar cumplimiento al principio fundamental del “descanso necesario” previsto en la Carta Política en su artículo 53. Tal beneficio no tiene la potencialidad de incidir en la base de liquidación pensional, porque no es un auxilio del empleador y no se recibe como retribución de un servicio prestado. En ese orden de ideas, cuando al empleado que disfruta del tiempo que la ley otorga para el descanso y se le remunera por ese lapso, tal valor no puede ser tenido en cuenta para determinar la base de liquidación pensional; (…)”. La inclusión de los factores salariales citados se hará en la proporción establecida por el A quo, es decir, en doceavas partes y, en una sexta parte respecto de la bonificación especial, sin que haya lugar a hacer más gravosa la situación de la entidad condenada (artículo 184 del C.C.A.). No resulta acertada la aplicación del Decreto 1158 de 1994 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante porque la pensión fue reconocida aplicando el régimen especial de los empleados de la Contraloría General de la República y por tanto éste debe ser el aplicado también para liquidarla máxime cuando permite la inclusión de “todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como 4 Artículo 40 del Decreto Ley 720 de 1978

retribución por sus servicios5” devengadas en el último semestre de servicio, atendiendo como principio general, los factores salariales dispuestos en el Decreto 1045 de 1978. Aplicar dos normas legales diferentes para efectos del reconocimiento y liquidación de una misma pensión implicaría la violación del principio de “inescindibilidad de la ley” que prohíbe la aplicación parcial de las normas legales. Como la petición de reliquidación pensional fue presentada el 4 de julio de 2008 y el derecho fue reconocido a partir del 1 de enero de 2003 (fl.2), se confirmará la decisión relacionada con la prescripción de los derechos causados antes del 4 de julio de 2005. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia teniendo en cuenta que el grado jurisdiccional de consulta “se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades…”, tal como lo dispone el inciso 4 del artículo 184 del C.C.A. y por tanto no puede hacer más gravosa la condena. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confirmase la sentencia de 29 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Luz Elena Jiménez García.

COPIESE, NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente

sesión. 5 Artículo 40 del Decreto Ley 720 de 1978

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ