CE-66001-23-31-000-2009-00152-01-2013

DEBER DEL APELANTE DE FORMULAR LOS MOTIVOS DE INCONFORMIDAD RESPECTO DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA Encuentra la Sala que tras examinar los fundamentos del fallo recurrido y del recurso de apelación, dicha providencia debe confirmarse, como en efecto se procederá en la parte resolutiva de esta sentencia, por cuanto el apelante no formula ningún motivo de inconformidad respecto de los fundamentos del proveído impugnado que permita a esta Corporación efectuar algún pronunciamiento; por el contrario lo que se observa es el planteamiento de una serie de hechos relacionados con el impacto social, por llamarlo de alguna manera, que, a juicio del memorialista, puede llegar a tener el cambio de ubicación de la Plaza Parque en el Municipio de Balboa, sin que determine en modo alguno una razón jurídica que controvierta la providencia del Tribunal Administrativo de Risaralda. Así las cosas, es evidente la inconducencia y falta total de pertinencia de los motivos de inconformidad en que se fundamenta el recurso, respecto de la sentencia impugnada y con lo decidido en ésta.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

212

NOTA DE RELATORIA: Motivos de inconformidad respecto a la providencia impugnada, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 6 de noviembre de 1987, Rad. 338, MP. Samuel Buitrago Hurtado; sentencia de 27 de mayo de 2010, Rad. 2004-01678, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; sentencia de 6 de marzo de 1997, Rad. 4159, MP. Libardo Rodríguez Rodríguez.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 011 DE 2008 CONCEJO DEL MUNICIPIO DE BALBOA (No anulado).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil trece (2013) Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00152-01

Actor: ANIBAL DE JESUS VELEZ OSORIO

Demandado: MUNICIPIO DE RISARALDA Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION PUBLICA DE NULIDAD Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de febrero de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el proceso de la referencia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor Anibal de Jesús Vélez Osorio en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Risaralda para que accediera a la siguiente: 1. 1. Pretensión: “Que se declare con efectos de cosa juzgada la nulidad del acuerdo 011 de 2008, por medio del cual se le cambia de destinación a la plaza del parque del municipio de Balboa Risaralda”1 1. 2. Las normas violadas y el concepto de la violación A juicio del actor, el acto censurado es violatorio del artículo 33 de la Ley 136 de

1994. Para dictar una sentencia estimatoria propuso los siguientes argumentos: Asegura que mediante el Acuerdo 011 de 2008 (acusado) el Concejo del Municipio de Balboa ordenó construir el hospital local en lo que es la plaza de mercado principal del pueblo, desconociendo el mandato contenido en el artículo 33 de la Ley 136 de 1994, pues no sometió a consulta popular tal decisión, arguyendo que se trataba de un bien de uso mixto, es decir, un bien fiscal y un bien de uso público simultáneamente.

Resaltó el contenido histórico que tiene la plaza de Balboa y el claro desconocimiento del impacto económico de tal decisión, pues, a juicio del actor, crea un cambio en el uso del suelo de la plaza en sí misma y de su entorno, toda vez que se transforman las actividades sociales y económicas de la población. Al mismo tiempo señala que se estaban quebrantando todas las normas urbanísticas con la construcción de las tres (3) plantas del edificio que sería el hospital municipal, lo cual genera un impacto visual y ambiental negativo. 1 Folio 2 del Cuaderno del Tribunal. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Balboa (Risaralda), contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, proponiendo le excepción de inexistencia de los supuestos de hecho que obligan a la realización de una consulta popular y la de ausencia de prueba de los supuestos de hecho que exige la norma. La primera de ellas fue sustentada señalando que la norma que se invocó como vulnerada no era aplicable al caso pues la exigencia de la consulta popular sólo opera cuando el desarrollo de proyectos de cualquier tipo amenacen con crear un cambio significativo en el uso del suelo, y además, genere una transformación en las

actividades tradicionales del municipio, lo que, a juicio del ente, no acontece en el caso concreto. En ese mismo orden, indicó que dejar de prestar los servicios de salud en la calle 7 con carrera 7, para seguirlos prestando entre las calles 8 y 9 y entre las carreras 8 y 9; y, trasladar la plaza de las calles 8 y 9 con carreras 8 y 9, a las calles 9 y 10 con carreras 9 y 10, no puede ser considerado como un cambio en el uso del suelo, pues tan solo se está trasladando la ubicación del hospital y de la plaza parque a dos cuadras respecto del lugar en el que estaban originalmente. Para el ente territorial tendría tal connotación el que se pase de un uso residencial a uno comercial, o de uno comercial a uno institucional o a uno industrial o turístico. Informó que el Municipio de Balboa se encontraba ubicado en zona de riesgo por inestabilidad del terreno, y que la ESE Hospital Cristo Rey debía ser reubicada por estar en zona de alto riesgo, y que por ello era necesaria la reubicación del hospital. Agregó que, con base en unos estudios técnicos efectuados por un grupo de ingenieros de la Secretaria de Salud, el único lugar avalado fue el que actualmente ocupa la plaza parque, habida cuenta de que presentaba facilidad en el acceso peatonal y vehicular. Señaló que contrario a lo afirmado por el actor las actividades verdaderamente tradicionales de Balboa, como su vocación agropecuaria, cafetera y de turismo no se modifican, porque los cambios de destinación del inmueble de propiedad del

municipio conservan los usos aprobados en el esquema de ordenamiento territorial. Adujo que no existiría impacto visual alguno por el hecho de que el hospital sea de tres (3) plantas por la parte baja y de dos por la parte alta, ya que la mayoría de las viviendas de ambas calles son de dos plantas. En lo que hace a la excepción de ausencia de prueba de los supuestos de hecho que exige la norma, sostuvo que no se ha acreditado la transformación de las actividades tradicionales del ente, ni el cambio del uso del suelo.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público que actuó como delegado ante el Tribunal en el presente proceso rindió concepto y solicitó negar las pretensiones de la demanda, en consideración al Oficio No. 071 de la Secretaria de Planeación del Municipio de Balboa que da cuenta de que los lugares en los que se encuentran construidos el hospital y la plaza parque tienen un uso institucional, y que dicha destinación no ha sido modificada desde el Acuerdo 05 de 2000.

Concluyó entonces que no se produjo un cambio significativo del uso del suelo, y por consiguiente no se generó transformación alguna de las actividades tradicionales del ente territorial. Así las cosas, es claro que no se dieron los presupuestos establecidos en el artículo 33 de la Ley 136 de 1994 para que de manera previa a formalizar esa decisión mediante el Acuerdo impugnado, hubiese tenido que someter a consulta popular.

IV. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo, luego de determinar la procedencia de la acción interpuesta, pasó a examinar las excepciones formuladas por el Municipio de Balboa, estimando que las

mismas se encaminaban a negar la existencia de algunos de los elementos de ilegalidad atribuidos por el demandante al Acuerdo censurado, y que en esa medida tendrían que analizarse como argumentos de fondo. A renglón seguido, manifestó que el problema jurídico se orientaba a dilucidar si con la expedición del Acuerdo No. 011 del 29 de julio de 2008 se había quebrantado lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 136 de 1994. Así, luego de transcribir el contenido del acto acusado y de la norma que se confrontaba, trajo a colación las pruebas que obraban en el plenario orientadas a respaldar la decisión acusada, teniendo en cuenta que el Hospital Cristo Rey E.S.E. se encontraba construido en una zona de alto riesgo, resaltando el alto grado de sismicidad de esa región. Una de ellas es la copia del Informe Técnico B001 del 31 de marzo de 2008 emanado de la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda, del cual se desprende que tras un estudio de diferentes lotes de terreno que el municipio planteó como opcionales para la reubicación del Hospital Local, el que encontró apto para el desarrollo de ese proyecto fue el que finalmente se adoptó mediante el Acuerdo No. 011 de 2008, esto es, donde estaba ubicada la plaza parque. Una vez demostrada la necesidad de reubicación, el Tribunal estudió las normas que facultan a los Concejos para reglamentar el uso de los suelos, a saber: el artículo 313 de la Constitución Política; el artículo 41 de la Ley 152 de 1994; el 132 de la Ley

136 de 1994; los artículos 9, 10, 25 y 28 de la Ley 388 de 1997; y los artículos 1 y 7 del Decreto 879 de 1998, concluyendo que se encontraba habilitado en principio para tomar las determinaciones que se controvierten. Después de realizar esas acotaciones, estudió el contenido del artículo 33 de la Ley 136 de 1994, precisando los requisitos para que sea obligatoria la consulta popular municipal cuando se va a realizar un proyecto: (i) que el proyecto a realizar genere un cambio significativo del uso del suelo; y (ii) que con ello se dé una transformación a las actividades tradicionales del municipio. Aplicados los anteriores presupuestos al caso sub judice, el Juzgador de Primera Instancia aseveró que existía prueba documental que acreditaba que el uso del suelo no fue variado con la expedición del Acuerdo 011 de 2008, pues la Secretaría de Planeación del Municipio de Balboa mediante Oficio No. 071 del 29 de julio de 2010 dio cuenta del Esquema de Ordenamiento Territorial aprobado mediante Acuerdos números 040 de 2006 y 012 de 2009, y de que los predios en los que actualmente están construidos el Hospital Local y la Plaza Parque tienen un uso institucional desde el Acuerdo 005 de 2000 y que el mismo no ha sido modificado. En los dos casos, esto es, en el del hospital y la plaza parque, se prestan servicios institucionales, razón por la que al no cumplirse el primer requerimiento dispuesto en el artículo 33 citado, no debía adelantarse consulta popular. En lo que hace al segundo requisito, encontró que tampoco se cumplía, dado que

por ser un hecho notorio, y además probado dentro del proceso, que el Municipio de Balboa es agrícola, resultaba para el Tribunal un desacierto asegurar que por el cambio de lugar de la plaza parque a unos metros de donde se encuentra actualmente, para en su lugar construir el hospital que requiere urgente reubicación, se vaya a transformar radicalmente la actividad tradicional del municipio, pues no existe ninguna relación de causalidad entre el cambio de la destinación de los bienes de uso público y la actividad agrícola del municipio. IV.- EL RECURSO DE APELACIÓN El señor Anibal de Jesús Vélez Osorio presentó recurso de apelación contra la providencia del 3 de febrero de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que la Sala se permite transcribir en su integridad dada la complejidad de los argumentos de alzada: “…Ahora bien en cuanto al canje del bien, el municipio ni el tribunal se explican como en el acuerdo el canje se realiza sobre un bien está a sólo 5.80 metros de donde va a quedar el nuevo hospital y este va a ser la plaza de mercado, si este había sufrido canjes, este bien no podía sufrir más canjes como quiera que ya ha sufrido varios canjes, como se pudiera decir, es el comodín del municipio. El municipio alega el sitio ideal, por sus vías de acceso, esto es falso, el municipio de Balboa sus calle (sic) sólo miden 5.80 metros , en la plaza funcional la cooperativa de caficultores, la empresa de taxis intermunicipales y hasta allí llega la flota occidental que presta el servicio a este municipio, la iglesia católica del pueblo, se venden los

productos del campo, funciona el almacén de la cooperativa de caficultores que expender (sic) el abono y los venenos e insumos agrícolas para el municipio. Se (sic) no puede entender como e (sic) la administración y el Tribunal Administrativo sostiene que la vida social, económica y cultural del municipio no se verá alterada con la ejecución de la obra en cuestión, ello salta a la vista en municipio de escasas 400 viviendas en el caso urbano, con una población rural del mas del (sic) Ahora bien cuando se mira el acuerdo y el proyecto del hospital se encuentran (sic) una diferencia, cual es que el acuerdo nos habla de una plaza de mercado en el sitio aledaño denominado escuela maría inmaculada, pero el proyecto nos habla de un parque lineal, lo cual es obvio porque la administración municipal y sus asesores sabían que no ser así (sic) el ministerio de salud pública viabilizaría el proyecto. Ahora bien, porque se construye el hospital en el sitio donde según la administración, se va construir la plaza, porque la necesidad de acabar con un bien que tiene un valor material de 1.100 millones de pesos, para construir allá uno que vale 2.500 millones y acabar con la historia y cultura de todo un pueblo.” (folio 163 y 164 del Cuaderno del Tribunal). V.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Pese a haberse corrido traslado para alegar de conclusión ninguna de las partes allegó escritos en ese sentido. VI.- CONCEPTO DEL MINITERIO PÚBLICO No hubo pronunciamiento del Ministerio Público en esta causa. VII.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir el asunto sub lite, previas las siguientes VIII.- CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que tras examinar los fundamentos del fallo recurrido y del recurso de apelación, dicha providencia debe confirmarse, como en efecto se procederá en la parte resolutiva de esta sentencia, por cuanto el apelante no formula ningún motivo de inconformidad respecto de los fundamentos del proveído impugnado que permita a esta Corporación efectuar algún pronunciamiento; por el contrario lo que se observa es el planteamiento de una serie de hechos relacionados con el impacto social, por llamarlo de alguna manera, que, a juicio del memorialista, puede llegar a tener el cambio de ubicación de la Plaza Parque en el Municipio de Balboa, sin que determine en modo alguno una razón jurídica que controvierta la providencia del Tribunal Administrativo de Risaralda. Así las cosas, es evidente la inconducencia y falta total de pertinencia de los motivos de inconformidad en que se fundamenta el recurso, respecto de la sentencia impugnada y con lo decidido en ésta. En efecto, si se estudia el contenido del artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, se advierte que el mismo obliga al memorialista a precisar los motivos de inconformidad sobre el fallo, circunstancia sin la cual el Juez de Segunda Instancia no puede entrar a hacer un estudio sobre el fondo del asunto, pues se trata de una carga que le asiste al recurrente y que constituye el lindero o el límite por medio del cual el superior puede dirimir la controversia. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Corporación desde tiempos remotos: “Al no haber expuesto el recurrente las razones que motivaron su disconformidad con las motivaciones y conclusiones de la sentencia

que puso fin a la primera instancia, no le es permitido al ad quem hacer un nuevo estudio de fondo acerca de las pretensiones incoadas, sin incurrir en palmario quebranto de la norma procedimental que exige la debida sustentación del recurso de apelación.”2 También la Corte Constitucional en sentencia T - 449 de 2004 se ocupó del tema al manifestar en su obiter dicta lo siguiente: “…En efecto, si en el asunto que ocupa la atención de la Sala, se hace una interpretación de conformidad con los principios que orientan el recurso de apelación, se debe concluir que al establecerse la sustentación obligatoria del recurso, so pena de la deserción del mismo, se busca facilitar la tarea del juzgador, al saber más de cerca el inconformismo del apelante...” La anterior es sin duda una posición reiterada de esta Corporación, entre las que se pueden observar las siguientes providencias, de las que se transcribirán los apartes pertinentes: Sentencia del 27 de mayo de 2010, proferida dentro del proceso número 200401678 con ponencia del Consejero de Estado Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta: “Vistos los términos del recurso se observa que no guardan correspondencia con dicho objeto, y ni siquiera controvierten los argumentos o razones en que se sustenta la sentencia apelada. Por el contrario, los motivos de inconformidad de la entidad demandada frente a dicha sentencia consisten en una objeción al a quo por no haber hecho consideración alguna del Acuerdo 028 de 2 de agosto de 2005, que según el memorialista modificó pertinente y adecuadamente los 2 Consejo de Estado. Sección Primera. C.P. Samuel Buitrago Hurtado. Sentencia del 6 de

noviembre de 1987. Proceso Número: 338. Actor: Fernando Sarmiento Cifuentes. apartes suspendidos provisionalmente del Acuerdo 037 de 2002, expedido por el mismo concejo municipal. Debido a esa falta de alusión a dicho acuerdo, el memorialista llega incluso a endilgarle a la sentencia apelada que se viola el principio de primacía del derecho sustancial sobre el formal, porque ese acuerdo se presume legal, y está revestido de ejecutividad, ejecutoriedad y estabilidad que le permiten ser aplicable al resto del ordenamiento jurídico, y que con él fueron totalmente superados y encausados los artículos y/o apartes decretados en suspensión provisional. De esa argumentación lo que cabe deducir es que la entidad demandada no cuestiona o censura la anulación declarada en la sentencia de las disposiciones administrativas demandadas, sino el hecho de que en esa sentencia no se hubiera mencionado la expedición del referido acuerdo 028 y reconocido sus atributos que aduce el apelante, esto es, presunción de legalidad, ejecutividad, ejecutoriedad y estabilidad. Así las cosas, salta a la vista la inconducencia y falta total de pertinencia de los motivos de inconformidad en que se fundamenta el recurso, con el objeto de la sentencia impugnada y con lo decidido en ésta, e incluso con la clase de la acción contencioso administrativa tramitada. En efecto, al juez de cada instancia le está vedado pronunciarse sobre cuestiones o asuntos de fondo que no fueron objeto del debate procesal, toda vez que su competencia está circunscrita al ámbito del proceso, de suerte que el asunto susceptible de su conocimiento es el que hace parte de aquél, luego la Sala no puede hacer pronunciamiento

de fondo alguno sobre ese motivo de inconformidad del apelante. Carece de pertinencia con el asunto del sub lite, por cuanto el Acuerdo 028 de 2 de agosto de 2005 es distinto, separado y autónomo respecto del Acuerdo 037 de 2002, no obstante que lo modifica, y ninguna relación tiene con las condiciones relativas a la legalidad cuestionada del Acuerdo 0 37 de 2000, menos cuando fue expedido con posterioridad a éste, luego carece de incidencia sobre esa legalidad. Por lo demás, lo que corresponde plantear y decidir en la sentencia de acción de nulidad es la solicitud para que se anule un acto administrativo, y no para que se declare su presunción de legalidad, su ejecutividad y su ejecutoriedad, por lo cual el pronunciamiento de fondo que se ha de hacer se circunscribe a esa solicitud de la demanda respectiva, sea accediendo a ella, o negándola.” Sentencia del 6 de marzo de 1997, Consejero Ponente Libardo Rodríguez Rodríguez, proceso número 4159: “Luego del estudio de los fundamentos del fallo recurrido y del recurso de apelación, la Sala considera, sin necesidad de mayor esfuerzo, que dicha providencia debe confirmarse, como en efecto se procederá en la parte dispositiva de esta sentencia, no sólo por cuanto el apelante no formula ningún motivo de inconformidad respecto de los fundamentos de la mencionada providencia que permitiese a esta Corporación reexaminar los mismos, sino en razón de que lo argumentado por el recurrente pone aún más en evidencia que el motivo determinante de la acción ejercida no fue la tutela y garantía del orden jurídico y la defensa de la legalidad

abstracta, sino el de obtener, mediante la declaratoria de nulidad del acto acusado, un restablecimiento automático del derecho, consistente en que la comunidad del Barrio Los Libertadores en la ciudad de Arauca pudiese continuar prestando el servicio de transporte de pasajeros en el paso del Río Arauca (Colombia) a El Amparo (Venezuela), el cual, como se expresa en la demanda, desarrollaba hasta la expedición de dicho acto, que radicó la prestación de ese servicio en la Empresa de Servicios Públicos de dicha localidad.” Síguese de lo atrás señalado que las razones en que se fundamenta el recurso no dan lugar a la revocación de la sentencia y que, por lo mismo, no tiene vocación de prosperar, de donde se ha de confirmar la sentencia apelada, como efectivamente se hará en la parte resolutiva de esta sentencia. FALLA CONFÍRMAR la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 26 de abril de 2013.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH

GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS

AYALA