CE-66001-23-31-000-2009-00175-02(2452-12)-2014

INCREMENTO SALARIAL / BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN –

Reconocimiento / BONIFICACIÓN POR GESTIÓN JUDICIAL / SENTENCIA DE NULIDAD - Efecto Simultáneamente se encontraban vigentes los Decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004, contentivos de dos bonificaciones distintas, incompatibles entre sí, por lo que servidores que ocupaban cargos idénticos percibían remuneraciones distintas, ya que bajo el Decreto 610 de 1998 obtenían una Bonificación por Compensación equivalente al 80% de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de las Altas Cortes, mientras que los que se acogieron al Decreto 4040 de 2004 y quienes ingresaron con posterioridad a su promulgación, tenían derecho a una Bonificación por Gestión Judicial en un porcentaje del 70%. El Decreto 4040 de 2004 fue declarado nulo por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de Diciembre de 2011 al considerar que con los condicionamientos impuestos a los funcionarios que desistieron de sus demandas y quienes firmaron contratos de transacción se creó una situación de desigualdad entre iguales, amparándose para ello en la validez de su consentimiento sin considerar que se afectaban derechos irrenunciables.(…) La nulidad de este decreto hace que cese su aplicabilidad y que las situaciones presentes a la fecha de su expedición se retrotraigan a ese momento, es decir, que se rijan por las normas allí vigentes, validez que retoman como consecuencia directa de la nulidad del Decreto 4040 de 2004 el cual se considera como si no hubiese hecho parte del ordenamiento

jurídico, lo que se conoce como efectos retroactivos o ex tunc, a lo que anteriormente se hizo mención. En tal medida, toda controversia frente a la aplicabilidad del Decreto 610 de 1998 finiquitó, lo que hace inane cualquier otro debate al respecto sin que haya duda en cuanto al derecho del demandante a percibir la Bonificación por Compensación en el equivalente al ochenta por ciento (80%) de la totalidad de lo percibido como salario por los Magistrados de las Altas Cortes, como lo preceptúa esta norma.

FUENTE FORMAL : LEY 4 DE 1992 / DECRETO 610 DE 1998 / DECRETO 1239 1998 / DECRETO 2668 DE 1998 / DECRETO 4040 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ (Conjuez)

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00175-02(2452-12)

Actor: HERNÁN MEJÍA URIBE

Demandado: RAMA JUDICIAL – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO

ACCIÓN: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA: CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONJUECES Procede esta la Sala de Conjueces a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL contra la sentencia emitida el 19 de abril de

2012 por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, en la que se resolvió condenar a la parte recurrente.

ANTECEDENTES: En ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del CCA, el doctor HERNÁN MEJÍA URIBE, a través de apoderado judicial, solicitó que se declarara la nulidad del acto ficto o presuntamente negativo de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL en relación con la solicitud de nivelación salarial en aplicación del Decreto 610 de 1998 que consagró la Bonificación por Compensación; y del acto ficto o presuntamente negativo del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO frente a la solicitud de adelantar todas las gestiones necesarias con el fin de autorizar la adición presupuestal a efecto de materializar el incremento salarial solicitado y el pago de las diferencias adeudadas, conforme con el mismo decreto; que se declare la inaplicación del Decreto 4040 de 2004; y a título de restablecimiento del derecho se condene a las entidades demandadas a pagar el valor que resulte de la diferencia entre el 80% de la asignación salaria mensual que hayan recibido los Magistrados de las Altas Cortes y el 70% que ha percibido desde el 1° de septiembre de 2004 con las consecuencias prestacionales y demás emolumentos, conforme al IPC, en aplicación de los Decretos 610 y 1239 de 1998, previa sumatoria de lo ya recibido, valores que deberán indexarse desde su causación según el

artículo 178 del CCA; que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en los artículos 176 y 177 del CCA y se les condene en costas. Según los hechos de la demanda, el accionante se vinculó como Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 1° de septiembre de 2004 y percibe el 70% de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes al haberse acogido al Decreto 4040 de 2004 mediante la firma del contrato de transacción exigido por éste. Señala que los Decretos 610 y 1239 de 1998 fueron derogados por el Decreto 2668 de 1998 mediante sentencia proferida por el Consejo de Estado el 25 de septiembre de 2001, con lo cual la Administración consideró vigente el Decreto 664 de 1999 que creó una Bonificación por Compensación. Sin embargo, con la nulidad del Decreto 2668 de 1998 el Decreto 610 de 1998 recobró vigencia, lo que posibilita fáctica y jurídicamente el restablecimiento de las condiciones salariales allí establecidas, sin que constituya obstáculo alguno el hecho de haber optado por el Decreto 4040 de 2004, ya que éste establece una desigualdad salarial que no tiene motivación legal ni constitucional; y de ahí la ilegalidad de los actos frente a los cuales operó el silencio administrativo negativo luego de haber solicitado tal nivelación salarial. Frente al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, explica su vinculación en cuanto que el presupuesto de ingresos y gastos de la Rama Judicial asignado al Consejo Superior de la

Judicatura deviene de los ingresos generales de la Nación girados por dicho Ministerio, como quiera que para dar cumplimiento a sus pretensiones se debería ordenar un adición presupuestal debido al incremento salarial. El 19 de abril de 2012 el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda emitió fallo de primera instancia en el que decidió acceder a las pretensiones de la demanda en contra de DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL y negarlas frente al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, decisión que posteriormente fue aclarada en auto del 11 de julio de 2011, en cuanto a que las sumas a las que fue condenada la parte demandada por restablecimiento del derecho debían pagarse a partir del 1° de septiembre de 2004 y no del 13 de noviembre de 2008 como se señaló en su parte resolutiva. La sentencia indicada fue apelada por el apoderado de LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL y el 12 de septiembre de 2012 se llevó a cabo la audiencia de conciliación ordenada por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, la cual se declaró fallida al no haber propuesta conciliatoria de la entidad. En auto del 31 de julio de 2013 se admitió el recurso presentado y el 16 de agosto siguiente se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, a lo cual respondieron la parte demandante y el MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas, el accionante señaló los artículos 2, 13, 25 y 53 de la

Constitución Política, y 1, 2 y 3 del Decreto 610 de 1998. En ese sentido indicó que los actos demandados quebrantan dichas normas al desconocer la obligación de las autoridades públicas de proteger el trabajo, con lo que se contrarían igualmente los fines del Estado por vulnerar el deber de protección y efectividad de los derecho laborales consagrados en la Constitución. Asimismo se desconoció el derecho a la igualdad, el salario mínimo vital y móvil en conexión con el derecho al trabajo, como quiera que no es posible discutir sobre derechos ciertos e indiscutibles por lo que la conciliación suscrita por el demandante es ineficaz en la medida en que renunció a una prestación social fijada por la Ley, y no existe motivo válido para que Magistrados de la misma categoría que no conciliaron sí devenguen la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998 en el equivalente al 80% de los ingresos percibidos por los Magistrados de las Altas Cortes. Es por esto que, a juicio del actor, se debe inaplicar el Decreto 4040 de 2004 con fundamento en el cual renunció al pago de la Bonificación por Compensación, derecho adquirido, cierto e irrenunciable y en su lugar optó por la Bonificación de Gestión Judicial, como quiera que ésta reconoce un pago inferior, esto es, en el equivalente al 70% de lo señalado, sin que exista justificación legal para ello.

LA SENTENCIA APELADA: En sentencia proferida el 19 de abril de 2012 la Sala de Conjueces del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda resolvió no declarar

de oficio la excepción de prescripción; declarar la nulidad del acto ficto o presuntamente negativo de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL en relación con la solicitud de nivelación salarial presentada con fundamento en la aplicación del Decreto 610 de 1998 que consagró la Bonificación por Compensación; y a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad al pago del reajuste salarial indicado con sus consecuencias prestacionales y demás emolumentos, en el equivalente al 80% de lo devengado por los Magistrados de la Altas Cortes, desde el 1° de septiembre de 2004 –de acuerdo con la corrección de la sentencia-, más los intereses y reajustes reconocidos; condenar en costas y negar las súplicas de la demanda contra el

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

En cuanto a los fundamentos del fallo, inicialmente el Tribunal se pronunció frente a la excepción de prescripción en el sentido de no declararla de oficio por cuanto debe entenderse como un efecto que debe solicitar el demandante al ejercer su defensa. De esta forma, si bien fue propuesta por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, por haberse conformado un litisconsorcio facultativo, ésta no puede aprovechar a la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL que no la propuso. Así, conforme con la jurisprudencia conocida en la materia y la tendencia contemporánea, el juez no está en la obligación de declarar de oficio la prescripción ya que la no proposición de la misma equivale a la

renuncia tácita del deudor a sus derechos. Además, en el presente caso la validez y alcance de las normas que regulan la situación en particular ha sido objeto de permanente discusión, a lo que se suma que la entidad demandada ha insistido en no reconocer el derecho salarial creado por el Decreto 610 de 1998 a pesar que el mismo recobró vigencia con la nulidad del Decreto 2668 de 1998, posterior a lo cual surgió el Decreto 4040 de 2001 bajo el cual se creó una desigualdad salarial por cuanto quienes ya habían adquirido el 80% de los ingresos de un Magistrado de Alta Corte, renunciaron a ello. En tal medida, si la prescripción se entiende como una sanción frente a la negligencia del titular del derecho de no ejercer en tiempo su reclamación, pero en este caso no es procedente su declaración ya que el demandante en tiempo oportuno ha exigido reconocimiento. En relación con el asunto sometido a debate mediante la acción presentada, el a quo rechazó el trato desigual por parte del Estado frente a funcionarios de la misma categoría devenido del hecho que, a pesar de la vigencia y aplicabilidad del Decreto 610 de 1998, se expidió el Decreto 4040 de 2004 con el cual fueron conminados a transar sobre derechos irrenunciables, como lo es un salario equitativo y proporcional, mientras que quienes no lo hicieron perciben la Bonificación por Compensación en el porcentaje señalado en el Decreto 610 de 1991. No obstante, el demandante, a pesar de encontrarse bajo las mismas condiciones, recibe un pago equivalente al 70% por haberse acogido a dicho decreto el cual no era un medio para

establecer distinciones para ese momento ni futuras, por lo que la desigualdad que así se dio no encuentra justificación y contraría los principios constitucionales que exigen un trato digno y equitativo en materia laboral. Precisamente fue por esas razones que el 14 de diciembre de 2011 el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 al considerar que su contenido así como las transacciones que derivaron sobre el salario violaron la normativa internacional y constitucional que prohíbe la renuncia a los derechos adquiridos y la conciliación sobre derechos ciertos e indiscutibles. Con fundamento en jurisprudencia emitida por esta corporación y por la Corte Constitucional, el a quo concluyó que el Decreto 610 de 1998 es aplicable aún en aquellos eventos en los que el funcionario haya suscrito una conciliación o transacción conforme el Decreto 4040 de 2004, razones que en conjunto llevaron al Tribunal a acceder a las pretensiones de la demanda, excluyendo de la condena al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO por falta de legitimación en la causa por pasiva al no encontrar argumentos jurídicos que respaldaran su vinculación.

RECURSO DE APELACIÓN: Dentro del término legal la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia indicada, en el que luego de invocar los fundamentos expuestos en el fallo proferido 14 de diciembre de 2011 por el Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, expresó su anuencia frente a la condena que en este caso se impuso como consecuencia de la aplicación de tal decisión. Así, señaló que con el

propósito de evitar un mayor desgaste administrativo y judicial, de prevenir exagerados incrementos de suma indexadas e intereses y de proteger los recursos públicos es pertinente que las sumas que se deban con retroactividad, es decir, desde la vigencia del Decreto 4040 hasta la fecha, sean reconocidas y pagadas directamente al actor, previa situación de los recursos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, los cuales a la fecha no se han recibido a pesar de insistir en ello. Por último, solicita la aplicación del fenómeno jurídico de la prescripción de oficio al encontrarse los presupuestos necesarios para que así se declare.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Surtido el traslado para alegar de conclusión, la parte demandante se manifestó mediante escrito en el que solicitó que se convaliden los argumentos expuestos por esta autoridad en la sentencia por medio de la cual se declaró la nulidad la Decreto 4040 de 2004 y, en ese sentido, confirme la decisión de primera instancia. Frente a la prescripción, pidió que sea negada como excepción de la parte demandada, toda vez que el fallo por el cual se declaró nulo tal decreto tiene efectos ex tunc o retroactivos, lo que quiere decir que sus consecuencias jurídicas se retrotraen a la fecha de expedición del acto, puesto que dicha nulidad se dio con el nacimiento del acto mismo y no a partir de la sentencia que así lo declaró. Los efectos retroactivos acontecen frente a las situaciones jurídicas consolidadas lo que hace aplicable el Decreto 610 de 1998 y es por ello que solicita que la condena se efectúe a partir del 1° de septiembre de 2004, día en que

adquirió el derecho a devengar un 80% de la asignación mensual de los Magistrados de las Altas Cortes bajo este decreto. Por su parte, el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO solicitó la confirmación del fallo impugnado y señalo que cualquier trámite relacionado con el cumplimiento de las obligaciones a cargo del presupuesto de la Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial corresponde a ésta y no al Ministerio, por lo que debe ser absuelto de las pretensiones formuladas en la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: COMPETENCIA De acuerdo con el artículo 129 del CCA, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, es competencia del Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, resolver las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, como acontece en el presente caso.

Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en primera instancia. ANÁLISIS DE LA SALA Mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho el doctor HERNÁN MEJÍA URIBE como Magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial demandó la decisión contenida en el acto ficto o presuntamente negativo de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL en relación con su solicitud de nivelación salarial en aplicación del Decreto

610 de 1998 que consagró la Bonificación por Compensación; y en el acto ficto o presuntamente negativo del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO frente a la solicitud para que adelante todas las gestiones necesarias con el fin de autorizar la adición presupuestal requerida para materializar el incremento salarial que demanda y el pago de las diferencias adeudadas, conforme con el mismo decreto. En restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el pago de las diferencias que resulten por concepto de la Bonificación por Compensación en los términos del Decretos 610 de 1998, es decir, en el equivalente al 80% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, como quiera que se le ha reconocido un 70% al acogerse al Decreto 4040 de 2004 mediante el contrato de transacción exigido para ello. En cuanto al recurso de apelación interpuesto, se observa que de acuerdo con su contenido no existe oposición alguna frente a la decisión de primera instancia y, por el contrario, la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL se aviene a los fundamentos de la misma y a dar cumplimiento a las sumas que retroactivamente deba pagar como consecuencia de la nulidad declarada, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4040 de 2004. Solicita que de oficio se decrete la prescripción de las sumas reclamadas al presentarse los presupuestos para ello. Encontrándonos frente a una decisión de cierre que ponga fin al debate jurídico y a pesar de encontrar oposición al fallo de primera instancia únicamente en lo que respecta a la prescripción de las sumas a las que fue

condenada la entidad, es necesario precisar los alcances y efectos de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 y la respectiva aplicabilidad que surge del Decreto 610 de 1998 frente al caso en particular. Mediante el Decreto 610 del 28 de marzo de 1998, el Gobierno Nacional creó la denominada Bonificación por Compensación para los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; a los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito. Esta bonificación se estableció con carácter permanente, que, según el artículo 1°, sumada a la prima especial de servicio y demás ingresos laborales, iguale al 60% de los ingresos laborales que por todo concepto reciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, y sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. Conforme con el artículo 3°, se pagaría mensualmente, una vez aprobado el presupuesto presentado por el Gobierno al Congreso con efectos fiscales a partir del 1° de enero de 1999.

Si bien el artículo 1° señaló que la Bonificación por Compensación equivaldría al 60% de los conceptos señalados, en la parte motiva se dijo expresamente que ésta tendría un aumento gradual con el fin de superar la desigualdad entre los dos niveles mencionados, de la siguiente manera: para la vigencia fiscal en la que se aprobara por primera vez la apropiación correspondiente, la bonificación sería equivalente al 60% de los ingresos laborales percibidos por los Magistrados de las Altas Cortes, para el año siguiente al 70% y para el siguiente al 80%. El aumento gradual hasta llegar al máximo señalado fue claramente la intensión del Gobierno Nacional a pesar de no estar contenido en la parte resolutiva del Decreto 610 de 1998, interpretación que resulta acorde con los lineamientos que llevaron a la creación de dicha prima, como lo manifestó esta Corporación en la sentencia emitida el 13 de julio de 2009: “El Decreto en cuestión no hace más que conferir una bonificación a los funcionarios de la Rama Judicial que permita superar la desigualdad económica entre ellos, y esto solo se logra al establecer las bonificaciones del sesenta, setenta y ochenta por ciento para los años 1999, 2000 y 2001, y esa fue la decisión tomada por el Gobierno Nacional, el cual implícitamente aceptó y reconoció en buena medida, el derecho salarial que venían reclamando los funcionarios allí mencionados, y que terminaron como es de público conocimiento por vía de transacción y conciliación. Es bien sabido que una de las características de los actos administrativos es la de ser una manifestación de voluntad de un ente de derecho que toma una decisión con efectos

jurídicos1. Esta decisión no se encuentra circunscrita a la parte resolutiva del decreto sino que está expresada en el decreto como un todo. Afirmar que la única bonificación comprendida en el Decreto 610 de 1998 es la que se encuentra en la parte resolutiva sería caer en un formalismo del todo excesivo, contrario al ordenamiento jurídico colombiano, ya que este consagra el principio de primacía del derecho sustancial sobre las formalidades (artículo 228 de la Constitución Nacional). En consecuencia, atendiendo al mandato constitucional de primacía del derecho sustancial sobre las formalidades y a la decisión contenida en el acto administrativo dictado por el Gobierno Nacional, las bonificaciones del setenta por ciento (70%) y del ochenta por ciento (80%) para los años 2000 y 2001 respectivamente son de pago obligatorio para los funcionarios contenidos en el supuesto de hecho del Decreto, cuando así la demanda y la apelación de la misma parte lo pretende, como en este caso”2. El Decreto 610 de 1998 fue adicionado mediante el Decreto 1239 del 2 de julio del mismo año con el fin de hacerlo extensivo a otros servidores públicos. Luego, el 31 de diciembre de 1998 se expidió el Decreto 2668, 1 “El acto en la doctrina general, en forma simple, es una manifestación de voluntad de un ente de derecho. Es una decisión que produce efectos jurídicos. La noción de decisión es entonces un concepto central dentro de esta materia, y se infiere que para que la jurisdicción intervenga a modo de control se requiere que el objeto sobre el cual constituya, en materia

de manifestación intencional, la voluntad de decisión que en el lenguaje de derecho comparado se denomina a veces providencia, otras veces resolución o decreto, pero cuyo elemento central, al lado de otros que integran su esencia, es la virtualidad de producir efectos de derecho. Así, al acto administrativo, a la luz de ley colombiana, es una manifestación de voluntad, mejor se diría de la intención, ya que ésta supone aquella, en virtud de la cual se dispone, se decide, se resuelve una situación o una cuestión jurídica, para que como consecuencia crear, modificar o extinguir una relación de derecho (…)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 22 de enero de 1987, exp.549, C.P.: Hernán Guillermo Aldana Duque. En igual sentido, Sección Primera. Sentencia del 5 de agosto de 1991, exp. 1588, C.P.: Yesid Rojas S.: “elemento esencial el carácter decisorio que lo haga capaz de producir efectos jurídicos; de crear, modificar o extinguir una situación jurídica. Sólo entonces dicho acto se coloca en condiciones de ser susceptible de control jurisdiccional 8…)”. Sección Segunda. Sentencia del 18 de diciembre de 1991, exp. 3936, C.P.: Álvaro Lecompte Luna. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 25000-23-25-000-1999-03968-01, C.P. José F. Torres Fernández de Castro. derogatorio de de lo anteriores, pero éste a su vez fue declarado nulo a través de sentencia emitida por esta sección el 25 de septiembre de 20013 al

resolver una acción de simple nulidad, decisión con efectos erga omnes y retroactivos o ex tunc. De allí se entiende que las situaciones se retrotraen al momento en que se expidió dicho decreto como si no hubiese existido por lo que deja de hacer parte del ordenamiento jurídico, lo que retornó la fuerza vinculante al Decreto 610 de 1998, actualmente vigente. Tal decisión suscitó que muchos de los funcionarios destinatarios de este último decreto iniciaran acciones judiciales para el reconocimiento y pago de la Bonificación por Compensación allí creada en los porcentajes correspondientes, esto es, en un 60% para el año 1999, 70% para el año 2000 y 80% para el 2001, de los ingresos laborales percibidos por los Magistrados de las Altas Cortes, por haber recobrado sus efectos. El 13 de abril de 1999 el Gobierno Nacional promulgó el Decreto 664, por el cual se estableció una Bonificación por Compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, en una suma determinada para cada empleo, con efectos fiscales a partir del 1° de septiembre del mismo año. Al respecto, el Consejo de Estado, en sentencia del 11 de diciembre de 20034, aclaró que el Decreto 664 de 1999 no creó “una Bonificación por Compensación diferente de la prevista en los Decretos 610 y 1239. Es el mismo derecho con diferente cuantía. Pero el Decreto 664 perdió fuerza ejecutoria cuando se declaró nulo el Decreto 2668, como consecuencia de que el Decreto 664 se expidió sobre la base de que la Bonificación por Compensación a que se

refieren el 610 y 1339 no existía, y por ello se utilizó la expresión obvia de “créase”; entonces si el día anterior a la expedición del Decreto 664 la Bonificación por Compensación no existía, ella es el fundamento fáctico jurídico de su expedición, pero al declararse nulo el Decreto 2668 y recobrar vigencia el Decreto 610 y 1239, ello determina que el día anterior estaban vigentes éstos y, por ende, desapareció el fundamento fáctico y jurídico del 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, , sentencia del 25 de septiembre de 2001, exp. 39599. C. P. Alvaro Lecompte Luna. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de diciembre de 2003, exp. 993971. tantas veces citado Decreto 664, que es lo que conforme al artículo 66, numeral 2, del Código Contencioso Administrativo, se denomina “pérdida de fuerza ejecutoria”5, fenómeno que se traduce en que por mandato legal un acto administrativo no está llamado a seguir produciendo efectos, sin necesidad de declaración judicial que así lo disponga”. En conclusión, el Decreto 2668 de 1998 fue declarado nulo por lo que el Decreto 610 de 1998 recobró su validez, y en esa medida el Decreto 664 de 1999 la perdió por cuanto se expidió bajo el supuesto que el 610 no estaba vigente. El 3 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040, por el cual creó una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de

Tribunal y otros funcionarios, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas 5 En repetidas oportunidades se ha pronunciado al respecto el Consejo de Estado respecto, ejemplo de ello es: “Corresponde, entonces, a la Sala, para determinar Ia procedencia o improcedencia de las pretensiones de la demanda, dilucidar los siguientes interrogantes: 1o. Todos los actos administrativos que profieran las diferentes autoridades, colombianas que ejercen función administrativa, se extinguen y pierden su fuerza ejecutoria por el fenómeno jurídico del decaimiento reconocido por la ley, la jurisprudencia y la doctrina nacional ? 2o. Cuando se produce la declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal en que se funda un acto administrativo creador de situación jurídica individual o concreta, se produce la extinción y pérdida de fuerza ejecutoria de ese acto administrativo? En cuanto a lo primero, considera la Sala que, salvo norma expresa en contrario, todos los actos administrativos, ya que la ley no establece distinciones, en principio, son susceptibles de extinguirse y, por consiguiente, perder su fuerza ejecutoria, por desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico (art. 66 C.C.A.), pues, es claro que, por ejemplo, un decreto reglamentario dictado por un gobernador, intendente - ya no los habrá, comisario - tampoco existirán - o alcalde, con fundamento en Ordenanza o acuerdo, no puede subsistir, seguir surtiendo sus efectos, ante

la declaratoria de nulidad de aquélla o de éste realizada por sentencia ejecutoriada proferida por el juez contencioso - administrativo, en razón de desaparecer el objeto de la reglamentación; que el nombramiento de un funcionario, que requiere necesariamente la calidad de ciudadano, se vuelva ineficaz si posteriormente el interesado pierde la ciudadanía, caso en el cual la Administración se limita a constatar que se ha operado la desinvestidura, como lo sostiene E. Sayagues Laso (Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1959, Tomó 1, pág. 527); y, que el acto administrativo por medio del cual se ha reconocido y ordenado pagar una pensión de invalidez a un empleado público, pierda esa fuerza obligatoria y se extinga ante la circunstancia fáctica de q