CE-66001-23-31-000-2009-00188-01(40663)-2011

APELACIÓN DE AUTO EN SEGUNDA INTANCIA - Presupuestos, requisitos / LLAMAMIETO EN GARANTIA - Niega, presupuestos / PROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA - Requisitos, Presupuestos / VINCULACION DE TERCEROS - Improcedente / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la naturaleza Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia comoquiera que la demanda se fundamentó en uno de los títulos de imputación previsto en la Ley 270 de 1996, consistente en el error jurisdiccional. Por otra parte se advierte que el auto que resuelve sobre la intervención de terceros es susceptible del recurso de apelación de conformidad con el numeral 7 del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo y, comoquiera que en el caso concreto el referido recurso se interpuso con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010, la decisión respectiva debe ser adoptada por este despacho de acuerdo con lo señalado por el artículo 61 ibídem (…) el llamamiento en garantía, cuya finalidad consiste en vincular a un tercero al proceso para que éste responda por la eventual condena de la parte que lo formuló, no puede confundirse con la solidaridad (…) el despacho constata que no se presenta uno de los requisitos para la procedencia del llamamiento en garantía, consistente en la relación jurídica derivada de un derecho legal o contractual por el cual la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, deba entrar a efectuar el pago de la indemnización a la que eventualmente pueda resultar condenada la

Nación-Fiscalía General de la Nación, sino que se observa la posible existencia de un vinculo de responsabilidad solidaria entre ellas (…) se debe negar el llamamiento en garantía formulado por la parte demandada debido a la ausencia del requisito señalado y teniendo en cuenta además, que la posible solidaridad en la responsabilidad no puede servir como su fundamento, toda vez que ésta predica la existencia de una relación directa entre la entidad que se pretende sea llamada en garantía con la causación del daño, y no entre aquella y la entidad llamante en garantía FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 149 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 217 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 50 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 51 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 80

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00188-01(40663)

Actor: LILIA LOAIZA

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede el despacho a decidir el recurso de apelación interpuesto por la NaciónMinisterio de Defensa-Policía Nacional, contra el auto proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda el 16 de septiembre de 2010, mediante el cual se admitió la solicitud de llamamiento en garantía efectuada por la NaciónFiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES

1. El 16 de agosto de 2007, la señora Lilia Loaiza presentó demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, con el objeto que se le declarara extracontractual y patrimonialmente responsable de los perjuicios que le fueron causados con ocasión de un error judicial derivado de la Resolución del 12 de agosto del 2005, proferido por la Fiscalía Dieciocho Delegada para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, en virtud de la cual la parte demandante no pudo disponer de ciertos bienes inmuebles de su propiedad por un periodo superior a un año (fols. 1 a 8 del c. 1).

2. El 17 de septiembre de 2007, la referida demanda fue admitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira. Sin embargo, por auto del 9 de octubre de 2009, dicho juzgado declaró la nulidad de todo lo actuado comoquiera que carecía de competencia funcional para su conocimiento al tratarse el sub-lite de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y en consecuencia, remitió el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda (fols. 10 a 11 y 132 a 134 del c. 1).

3. El 10 de diciembre de 2009, el mencionado tribunal admitió la demanda;

posteriormente, el 26 de abril de 2010, la Nación-Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y formuló el llamamiento en garantía de “La POLICÍA NACIONAL (…) quien en cumplimiento de una orden y/o misión solicitada por la Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos-Fiscalía Dieciocho Delegada, allegó varios informes para que con base en ellos se profiriera la Resolución del 12 de Agosto de 2005 (anexa a la demanda), mediante la cual se extinguió el derecho de dominio de un bien de propiedad de la señora LILIA LOAIZA” (fols. 172 y 173 del c. 1).

4. El 16 de septiembre de 2010, el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda admitió el llamamiento en garantía de la Nación-Ministerio de DefensaPolicía Nacional y ordenó la suspensión del proceso desde esa fecha hasta que se verificara la notificación del llamado en garantía y hubiere vencido el término para que compareciera al proceso, sin que el mismo excediera de 90 días.

5. Al respecto, señaló que en el presente caso no se trata de un llamamiento en garantía con fines de repetición por lo que resultaba procedente admitirlo de conformidad con lo señalado en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que “el derecho legal que le asiste a la Fiscalía General de la Nación está dado por el apoyo que con ocasión de la función de policía judicial le corresponde brindar a la llamada en garantía frente a la Fiscalía General de la Nación, de

acuerdo con el artículo 201 de la Ley 906 de 2004 (…) función que para el sub-lite, se encuentra materializada en los informes presentados por la Policía Nacional, los cuales sirvieron de fundamento para expedir la Resolución del 12 de agosto de 2005 mediante la cual se inició el trámite de extinción de dominio respecto de los bienes de propiedad de la actora, objeto de la demanda” (fols. 177 a 179 del c. ppal).

6. El 29 de noviembre de 2010, la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación contra el auto mediante el cual se admitió el llamamiento en garantía por considerarlo improcedente y debido a que no se cumplieron con los requisitos legales en su solicitud.

7. Como fundamento de su recurso sustentó que la figura procesal del llamamiento en garantía tiene como finalidad vincular a un tercero al proceso y por consiguiente, concluyó que no es posible llamar en garantía a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, comoquiera que la Nación en la cual recae la personería jurídica y que se encuentra representada por varias entidades de conformidad a lo señalado por el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, ya es parte demandada en el proceso de la referencia; motivo por lo cual, “no consulta la lógica que la demandada (La Nación) se formule así misma un llamamiento en garantía con pretensiones resarcitorias a título de indemnizaciones o restituciones”. A su vez, señaló que la solicitud no se formuló de manera clara y precisa en la medida en que no se indicaron los hechos por los

cuales debería entrar a responder la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y por ende, no se le garantiza el derecho de defensa ni se ha definido el marco fáctico o jurídico de la relación sustancial entre el llamante y el llamado en garantía (fols. 193 a 197 del c. ppal).

CONSIDERACIONES

I. Competencia

8. Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia comoquiera que la demanda se fundamentó en uno de los títulos de imputación previsto en la Ley 270 de 1996, consistente en el error jurisdiccional.

Por otra parte se advierte que el auto que resuelve sobre la intervención de terceros es susceptible del recurso de apelación de conformidad con el numeral 7 del artículo 181 del Código Contencioso Administrativo y, comoquiera que en el caso concreto el referido recurso se interpuso con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 2010, la decisión respectiva debe ser adoptada por este despacho de acuerdo con lo señalado por el artículo 61 ibídem.

II. Problema jurídico

9. Debe el despacho determinar si la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional puede ser vinculada al proceso en calidad de llamada en garantía de la

Nación-Fiscalía General de la Nación.

III. Análisis del despacho 10.En materia de intervención de litisconsortes y terceros en procesos de controversias contractuales y de reparación directa, el Código Contencioso Administrativo en su artículo 146 remite expresamente a la regulación contenida en los artículos 50 a 57 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, el artículo

217 del C.C.A. señala que en los procesos referidos, el demandado puede efectuar el llamamiento en garantía, denuncia del pleito o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la naturaleza de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y dentro del término de fijación en lista de la demanda. 11.Por su parte, el artículo 57 del C. de P.C. dispone que el llamamiento en garantía consiste en una figura procesal en virtud de la cual una parte del proceso puede vincular a un tercero, con la finalidad de que éste indemnice el perjuicio que aquel sufriera o reembolse el pago que tuviera que hacer como consecuencia de la sentencia, previa existencia de una relación jurídica entre ellos derivada de un derecho legal o contractual. 12.Respecto de los requisitos de solicitud de llamamiento en garantía, la aludida norma remite a lo señalado en el artículo 55 del C. de P.C., según el cual el escrito debe contener el nombre del llamado, el domicilio, los hechos que fundamentan el llamamiento, los fundamentos de derecho y la dirección del llamante. De igual forma, es necesario que con dicha solicitud se allegue prueba siquiera sumaria de la existencia del derecho por el cual surge el vínculo entre el llamante y el llamado en garantía1. 13.Igualmente, se advierte que el llamamiento en garantía, cuya finalidad consiste en vincular a un tercero al proceso para que éste responda por la eventual condena de la parte que lo formuló, no puede confundirse con la solidaridad2 que surge entre varias personas para el cumplimiento de una obligación divisible, cuya exigibilidad en su totalidad se puede predicar inclusive respecto de uno solo de los

que se encuentran obligados3, y observando igualmente que todas las personas que conforman la parte pasiva de esa relación jurídica puedan ser demandadas al encontrarse legitimadas por pasiva4. 1 “Adicionalmente existe la carga de aportar prueba sumaria de la existencia del derecho legal o contractual a formular el llamamiento en garantía.//Es decir, es indispensable para la procedencia del llamamiento en garantía, además del cumplimiento de los requisitos formales, que el llamante allegue prueba siquiera sumaria del derecho legal o contractual en que apoya la vinculación del tercero al proceso, dado que dicha vinculación implica la extensión de los efectos de la sentencia judicial al tercero, causándole eventualmente una posible afectación patrimonial”. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 3 de marzo de 2010, exp. 25000-23-26-000-2007-00569-01(37449), actor: María Dolores Ramírez Uribe, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 2 Cabe precisar que en materia de responsabilidad el artículo 2344 del Código Civil estableció una solidaridad legal que se origina cuando el daño es producto de la culpa de varias personas y conforme a la cual, todas son responsables de indemnizarlo. 3 “Debe tenerse en cuenta que se trata de dos figuras diferentes, por cuanto el llamamiento permite que el llamado entre a responder por el llamante en caso de una condena en su contra, en tanto que en la solidaridad existe una pluralidad en la parte pasiva que permitiría que la obligación que tiene un objeto divisible le sea exigible a cada uno para que realice el pago en su totalidad”. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 3 de marzo de 2010, exp. 25000-23-26-000-2007-00569-01(37449), actor: María Dolores

Ramírez Uribe, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 4 “(…) la legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina y para los juicios de cognición desde dos puntos de vista: de hecho y material. Por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya 14.En el caso concreto, cabe resaltar previamente que contrario a lo señalado por el recurrente, es posible que la Nación-Fiscalía General de la Nación formule un llamamiento en garantía de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, a pesar de que la Nación como persona jurídica ya se encuentre vinculada como parte demandada. 15.De conformidad con lo dispuesto por el artículo 80 de la Ley 153 de 18875, la Nación es una persona jurídica de derecho público de la cual hacen parte varias entidades que no tienen personería jurídica, organizadas en aplicación del principio de desconcentración y entre las cuales se encuentran los ministerios, los departamentos administrativos, el Senado de la República, la Cámara de Representantes, la Fiscalía General de la Nación, entre otros6. Conforme a lo

expuesto, de acuerdo con el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos adelantados ante esta jurisdicción, la Nación debe ser representada por la persona de mayor jerarquía de la entidad que haga parte de ella y que expidió el acto o produjo el daño por el cual se demanda. Consecuentemente, a pesar de que la Nación ya se encuentre vinculada a un proceso como parte procesal, no obsta para que otras entidades que sean de su dependencia intervengan en el mismo en calidad de parte o de tercero, por cuanto lo deben hacer con el fin de elevar las pretensiones o excepciones que sean pertinentes en cada caso7.

16. Una vez dilucidado lo anterior, el despacho constata que no se presenta uno de los requisitos para la procedencia del llamamiento en garantía, consistente en la relación jurídica derivada de un derecho legal o contractual por el cual la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, deba entrar a efectuar el pago de la indemnización a la que eventualmente pueda resultar condenada la Nacióndemandado o no, o de que haya sido demandado o no. Es decir, todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda” (Negrita y subrayas originales). Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2004, exp. 76001-23-31-000-1993-0090-01(14452), actor: Reinaldo Posso García y otros, C.P. María Elena Giraldo Gómez. 5 “La Nación, los Departamentos, los Municipios, los establecimientos de beneficencia y los de instrucción

pública, y las corporaciones creadas ó reconocidas por la ley, son personas jurídicas.” 6 Ibáñez Najar, Jorge Enrique. Estudios de Derecho Constitucional y Administrativo. Segunda Edición, Editorial Legis, Colombia 2007, pág. 222. 7 “Podría afirmarse que el centro genérico de imputación - Nación - es una persona jurídica unitaria y como tal, para efectos procesales, considerada parte, sólo que en cuanto a su representación esa imputación se particulariza teniendo en cuenta la rama, dependencia u órgano al que, específicamente para los efectos de la responsabilidad extracontractual del Estado, se le atribuya el hecho, la omisión, la operación administrativa o la ocupación causante del daño indemnizable (art. 86 C.C.A.).” Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia Fiscalía General de la Nación, sino que se observa la posible existencia de un vinculo de responsabilidad solidaria entre ellas, habida cuenta de que sus respectivas conductas –los informes presentados por la Policía Nacional en su función de policía judicial y la resolución por la cual se inició oficiosamente el trámite de extinción del derecho de dominio y el decreto de embargo y secuestro de los bienes inmuebles de propiedad de la señora Lilia Loaiza-, tendrían una relación directa con la causación del daño y los perjuicios que pretende la demandante le sean indemnizados. 17.En consecuencia, se debe negar el llamamiento en garantía formulado por la parte demandada debido a la ausencia del requisito señalado y teniendo en cuenta además, que la posible solidaridad en la responsabilidad no puede servir como su fundamento, toda vez que ésta predica la existencia de una relación

directa entre la entidad que se pretende sea llamada en garantía con la causación del daño, y no entre aquella y la entidad llamante en garantía. Al respecto, la Sala ha sostenido: (…) con arreglo al art. 57 del C.P.C. la figura procesal de llamamiento en garantía como su nombre lo indica supone la titularidad en el llamante de un derecho legal o contractual por virtud del cual pueda, quien resulte condenado al pago de suma de dinero, exigir de un tercero, la efectividad de la garantía o el reembolso del pago que tuviere que hacer el demandado, como consecuencia de la sentencia de condena. En otras palabras, el derecho sustancial por virtud del cual se le permite a la parte demandada que se vincule al proceso a un tercero, para que, en caso de sobrevenir sentencia de condena, se haga efectiva la garantía y por lo mismo el tercero asuma sus obligaciones frente al llamante o reembolse el pago a que aquel resultare obligado. Así las cosas, el llamamiento supone la existencia de una relación jurídico sustancial diferente a la que es objeto de las pretensiones contenidas en la demanda aunque entre ambas exista una dependencia necesaria, pues claro resulta que solamente cuando se produzca una sentencia de condena, habrá lugar a estudiar si el llamado debe asumir en virtud de la existencia de la garantía, dichas obligaciones objeto de la condena8. Por lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: Revocar el auto de 16 de septiembre de 2010 proferido por el Tribunal 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de septiembre de 1997, exp. 11.514, C.P. Daniel

Suárez Hernández. Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual se admitió el llamamiento en garantía que hizo la Nación-Fiscalía General de la Nación de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

SEGUNDO: Negar el llamamiento en garantía formulado por la Nación-Fiscalía General de la Nación contra la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

DANILO ROJAS BETANCOURTH