CE-66001-23-31-000-2010-00031-02(1070-12)-2014

NIVELACIÓN SALARIAL DE MAGISTRADO DE TRIBUNAL SUPERIOR EN RELACIÓN CON LA REMUNERACIÓN DE LOS MAGISTRADOS DE LAS CORTES / BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN – Reconocimiento en lugar de la bonificación por gestión judicial / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / SENTENCIA DE NULIDDEfecto Los derechos adquiridos bajo el Decreto 610 de 1998 resultan más favorables para los servidores que luego se acogieron al Decreto 4040 de 2004 mediante contratos de transacción o al desistir de las acciones judiciales en curso, por cuanto les representa un salario mayor, situación que vulneró el derecho laboral interno y los tratados internacionales que propugnan el respeto por los derechos de los trabajadores, lo que hace totalmente inviable la aplicabilidad de este último, razones que llevaron a su declaratoria de nulidad. En cuanto al caso en particular, para el momento en el que se inició la respectiva acción se encontraba vigente el Decreto 4040 de 2004, por lo que todavía se daba un debate jurídico en cuanto a su aplicabilidad frente al Decreto 610 de 1998, como quiera que la demandante inició sus labores como magistrada de Tribunal el 1° de junio de 2004 pero se acogió a la Bonificación de Gestión Judicial creada con el primero bajo las condiciones allí exigidas. La nulidad de este decreto hace que cese su aplicabilidad y que las situaciones presentes a la fecha de su expedición se retrotraigan a ese momento, es decir, que se rijan por las normas allí vigentes, validez que retoman como consecuencia directa de la nulidad del Decreto 4040 de 2004 el cual se considera como si no hubiese hecho parte del ordenamiento

jurídico, lo que se conoce como efectos retroactivos o ex tunc, a lo que anteriormente se hizo mención. En tal medida, toda controversia frente a la aplicabilidad del Decreto 610 de 1998 finiquitó, lo que hace inane cualquier otro debate al respecto sin que haya duda en cuanto al derecho de la demandante a percibir la Bonificación por Compensación en el equivalente al ochenta por ciento (80%) de la totalidad de lo percibido como salario por los magistrados de las Cortes, como lo preceptúa esta norma.

FUENTE FORMAL: DECRETO 610 DE 1998 – ARTÍCULO 1

RECONOCIMIENTO BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Improcedencia En cuanto al fenómeno de la prescripción, no hay lugar a su decreto como quiera que el derecho reclamado se hizo exigible a partir del momento en que la sentencia del 14 de diciembre de 2011 que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 quedó en firme. Previo a ello existía un fuerte debate en cuanto a la aplicabilidad del Decreto 610 de 1998 a los funcionarios que se acogieron al Decreto 4040 como quiera que frente a éste operaba una presunción de legalidad, la cual quedó desvirtuada a través del fallo señalado, pero precisamente por ello aplicaba plenamente. En esa medida, si bien el derecho reclamado era debatible por haber compelido a conciliar sobre derechos irrenunciables y que fue lo que llevó a interponer numerosas demandas como la que aquí se resuelve, no era un derecho exigible ya que el decreto bajo el cual se firmaron tales conciliaciones

tenía plenos efectos por encontrarse revestido de legalidad para ese momento. De esta forma, solo hasta que se declaró su nulidad existe certeza en cuanto a la aplicación plena del Decreto 610 de 1998, como el único que regula actualmente la prestación reclamada. (…).Por lo anterior, no se declarará de oficio la excepción de prescripción como lo solicitó la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL en el recurso de apelación interpuesto, y al considerar la aplicabilidad del Decreto 610 de 1998 según las razones expuestas y como lo decretó el fallador de primera instancia, se confirmará su decisión en todas sus partes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ (Conjuez)

Bogotá, D.C., Quince (15) de diciembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00031-02(1070-12)

Actor: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA

Demandado: RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

ACCIÓN: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA: CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONJUECES Procede esta la Sala de Conjueces a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL contra la sentencia emitida el 6 de octubre de 2011 por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda en la que se resolvió condenar a la parte

recurrente.

ANTECEDENTES: En ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del CCA, la doctora DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA, a través de apoderado judicial, solicitó que se declarara la nulidad del oficio No. DEAJ096987 del 27 de abril de 2009 proferido por el Director Ejecutivo de Administración Judicial mediante el cual niega la solicitud de pago de su salario en el equivalente al 80% de lo devengado por los Magistrados de las Altas Cortes a partir del 1° de junio de 2004, y de la Resolución No. 2618 del 5 de junio de 2009 que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el oficio anterior y confirma lo resuelto; del oficio No. DEAJ0974 del 13 de mayo de 2009 suscrito por el Director Seccional de Administración Judicial de Pereira que niega la misma solicitud, así como de la Resolución No. 2696 del 10 de julio de 2009 proferida por el Director Ejecutivo de Administración Judicial por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior y la confirma; que se declare la inaplicación por inconstitucionalidad del Decreto 4040 de 2004; que a título de restablecimiento del derecho se condene a la NACIÓN - RAMA JUDICIAL a pagar a favor de la actora los salarios y prestaciones laborales en suma equivalente al 80% de todo lo que devenguen los Magistrados de las Altas Cortes de manera permanente y definitiva a partir del 1° de junio de 2004, conforme con lo establecido en los Decretos 610 y

1239 de 1998, valores que deberán actualizarse desde que el derecho se hizo exigible hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia; que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en los artículos 176 y 177 del CCA y se condene en costas a la entidad demandada. Según los hechos de la demanda, la accionante solicitó el pago de los conceptos señalados como quiera que a un gran número de Magistrados de Tribunal y de Consejos Seccionales que ocupan cargos iguales se les ha reconocido y perciben una asignación mensual superior a la suya por haber conciliado o por haber obtenido sentencia favorable, pago que le fue negado por la entidad. La demandante suscribió un contrato de transacción para precaver un eventual litigio pero los Magistrados que no lo hicieron obtuvieron una nivelación salarial vía tutela, diferencia que al presentarse entre iguales vulnera sus derechos fundamentales, por lo que considera que la transacción que suscribió es ineficaz al afectar derechos ciertos e indiscutibles y, por lo tanto, irrenunciables, motivos por los que en distintos procesos que invoca se accedió a las pretensiones de los demandantes. El 9 de octubre de 2011 el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda emitió fallo de primera instancia en el que decidió acceder a las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por la apoderada de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL y por el Ministerio Público. El 2 de diciembre de 2011 se llevó a cabo la audiencia de conciliación ordenada por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, la cual se declaró fallida al no haber

propuesta conciliatoria de la entidad. En auto del 29 de noviembre de 2012 se admitieron los recursos presentados y el 28 de enero de 2013 se ordenó correr traslado para alegar de conclusión, frente al cual las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas, la accionante señaló los artículos 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, y 1, 2 y 3 del Decreto 610 de 1998. En ese sentido indicó que, conforme con estas normas, el trabajo se consagra como un valor que goza de la protección especial del Estado, entre cuyos principios mínimos fundamentales se encuentran la movilidad salarial, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, primacía de la realidad sobre las formalidad y condición más beneficiosa al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho. En sentir de la demandante, estos principios así como su derecho a la igualdad fueron desconocidos por la parte demandada al negar el pago de su salario en el 80% de todo lo que devenguen los Magistrados de las Altas Cortes de acuerdo con el Decreto 610 de 1998, sin que exista una justificación objetiva y razonable para un trato desigual frente a otros magistrados de su categoría que así lo devengan. Aduce que la aplicación del decreto mencionado procede en cuanto el Decreto 2668 de 1998 que lo había derogado fue declarado nulo mediante sentencia del 25 de septiembre de 2001, por lo cual recobró todos sus efectos.

Dicha desigualdad continuó con la expedición del Decreto 4040 de 2004 que creó la Bonificación de Gestión Judicial, cuya aplicación llevó a una discriminación y vulneración de derechos ciertos indiscutibles e irrenunciables al permitir la diferencia salarial entre iguales, por cuanto, en su caso percibe un salario inferior al que se reciben otros Magistrados del mismo nivel.

LA SENTENCIA APELADA: En sentencia proferida el 6 de octubre de 2011 la Sala de Conjueces del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda resolvió no declarar de oficio la excepción de prescripción; declarar la nulidad de los cuatro actos administrativos demandados; decretar la inaplicación por inconstitucional del Decreto 4040 de 2004; declarar, a título de restablecimiento del derecho, que la demandante tiene derecho al reajuste salarial solicitado con sus consecuencias prestacionales y demás emolumentos, al 80% de lo devengado por los Magistrados de la Altas Cortes desde el 1° de junio de 2004, y condenar a la NACIÓN - RAMA JUDICIAL a su pago, debidamente indexado, más los intereses y reajustes reconocidos; ordenar el cumplimiento de la sentencia dentro de los términos señalados en los artículos 176 y 177 del CPACA, y no condenar en costas.

En cuanto a los fundamentos del fallo, inicialmente el Tribunal se pronunció frente a la excepción de prescripción en el sentido de no declararla de oficio por cuanto debe entenderse como un efecto de la solicitud que para ello haga el demandante

al ejercer su defensa, que en este caso, pudiendo hacerlo en la oportunidad legal, no la propuso. Así, conforme con la jurisprudencia conocida en la materia y la tendencia contemporánea, el juez no está en la obligación de declarar de oficio la prescripción ya que la no proposición de la misma equivale a la renuncia tácita del deudor a sus derechos. Además, en el presente caso la validez y alcance de las normas que regulan la situación en particular ha sido objeto de permanente discusión, a lo que se suma que la entidad demandada ha insistido en no reconocer el derecho salarial creado por el Decreto 610 de 1998 a pesar que el mismo recobró vigencia con la nulidad del Decreto 2668 de 1998, y posteriormente surgió el Decreto 4040 de 2001 bajo el cual se creó una desigualdad salarial por cuanto quienes ya habían adquirido el 80% de los ingresos de un Magistrado de Alta Corte, renunciaron a ello. En tal medida, la prescripción se entiende como una sanción frente a la negligencia del titular del derecho de no ejercer en tiempo su reclamación, pero en este caso no es procedente su declaración ya que el demandante en tiempo oportuno ha exigido reconocimiento. En relación con el asunto sometido a debate mediante la acción presentada, el a quo estimó desigual el trato por parte del Estado frente a funcionarios de la misma categoría devenido del hecho que, a pesar de la vigencia y aplicabilidad del Decreto 610 de 1998, se expidió el Decreto 4040 de 2004 con el cual fueron conminados a aceptar una bonificación en un porcentaje menor y transar sobre

derechos irrenunciables, como lo es un salario equitativo y proporcional, mientras que quienes no lo hicieron perciben la Bonificación por Compensación el porcentaje señalado en el Decreto 610 de 1991, esto es, el 80% de ingreso por todo concepto de los Magistrados de las Altas Cortes. No obstante, la demandante, a pesar de encontrarse bajo las mismas condiciones y haber adquirido el derecho a la bonificación establecida en este último decreto, su derecho le ha sido vulnerado mes a mes por su empleador, el Estado colombiano, so pretexto de haberla conminado por vía del Decreto 4040 de 2004, actuación que no encuentra justificación y que constituye una violación sucesiva de sus derechos a la igualdad y dignidad humana. Los fundamentos de esta posición se sustentan en que más de un centenar de Magistrados en el país, de igual categoría a la accionante, demandaron su derecho, por lo que ahora devengan un salario equivalente al 80% señalado mientras que aquella lo percibe en un 70% por haberse acogido al Decreto 4040 de 2004. En cuanto al principio de cosa juzgada, si bien es procedente frente al desistimiento o conciliación, puede desconocerse cuando se configura un estado de cosas inconstitucional lo que puede ocurrir cuando se desconocen derechos fundamentales como aquel de percibir igual salario al cumplir iguales funciones, como acontece en este caso. Así, según lo afirmó la Corte Constitucional en la sentencia T-043 de 2002, "es inusual, pero no jurídicamente extraño ni imposible,

que un acto jurídico sea ajustado a las leyes pero sea contrario a la Constitucional". Con fundamento en jurisprudencia emitida por esta corporación y por la Corte Constitucional, el a quo concluyó que el Decreto 610 de 1998 es aplicable aún en aquellos eventos en los que el funcionario haya suscrito una conciliación o transacción conforme con el Decreto 4040 de 2004, razones que en conjunto llevan a su inaplicacón y la consecuente nulidad de los actos demandados, como quiera que en el caso en particular se comprobó la violación a los derechos fundamentales de igualdad y dignidad humana de la accionante en cuanto a su trato diferenciado, lo que contraría la Constitución. Frente a la decisión anterior el Conjuez Jhon Jairo Colorado presentó salvamento de voto en el que expresa su oposición en cuanto a lo resuelto sobre la prescripción, ya que el artículo 164 del CCA establece que en la sentencia definitiva se decidirán las excepciones propuestas y las demás que el fallador encuentre probadas, lo que no es una alternativa sino una obligación del Juez Administrativo, por lo cual debió decretarse. De otra parte, el tema de reconocimiento y pago de intereses está regulado en el artículo 177 del CCA, norma que debe aplicarse en armonía con la sentencia C-188 de 1999, en virtud de la cual se reconocerán intereses comerciales entre la fecha de ejecutoria de la sentencia y los 30 días siguientes y, posteriormente, se generarán intereses moratorios, lo que hace improcedente el reconocimiento de intereses más allá de lo reconocido, esto es, intereses comerciales y no civiles desde su causacióncada periodo de pagoy no desde a ejecutoria de la sentencia según la parte motiva del fallo.

RECURSO DE APELACIÓN: Dentro del término legal la parte demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia en el que solicitó que se revoque tal decisión y se denieguen las pretensiones de la demanda; se declare la prescripción trienal de los derechos laborales de la demandante con fundamento en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y se considere lo manifestado frente a los intereses moratorios en el salvamento de voto presentado por el Conjuez Jhon Jairo

Colorado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: COMPETENCIA De acuerdo con el artículo 129 del CCA, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, es competencia del Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, resolver las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, como acontece en el presente caso.

Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en primera instancia. ANÁLISIS DE LA SALA Mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho la doctora DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA como Magistrada de Tribunal Superior de Distrito Judicial demandó la decisión contenida en los actos emitidos por la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL en relación con su solicitud de nivelación salarial en aplicación del Decreto 610 de 1998 que consagró la

Bonificación por Compensación. En restablecimiento del derecho solicitó que se ordene el pago de las diferencias que resulten por concepto de la Bonificación por Compensación en los términos del Decretos 610 de 1998, es decir, en el equivalente al 80% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, como quiera que se le ha reconocido un 70% al acogerse al Decreto 4040 de 2004 mediante el contrato de transacción exigido para ello, el cual considera no tiene validez. En cuanto al recurso de apelación interpuesto, se observa que la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL insiste en la legalidad de su actuar, como quiera que ha pagado la Bonificación de Gestión Judicial creada en el Decreto 4040 de 2004, equivalente al 70% de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de la Altas Cortes, a aquellos funcionarios que se acogieron a éste mediante la suscripción de contratos de transacción y los que se vincularon a la entidad después de su entrada en vigencia. En virtud de ello la demandante renunció expresamente a la posibilidad de iniciar nuevas acciones para reclamar los eventuales derechos en discusión, decisión que hizo tránsito a cosa juzgada por lo que le es aplicable el Decreto 4040 de 2004 y no el 610 de 1998 como lo solicita y con lo que se afectaría la seguridad jurídica al desconocer los efectos vinculantes de la transacción. Además, como autoridad administrativa la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL está sometida al imperio de la Ley, por lo que no le corresponde interpretarla ni inaplicarla, para lo

cual sí están facultados los jueces en sus respectivos fueros a través de sentencia judicial. Para resolver el presente caso, inicialmente es preciso hacer referencia a los parámetros normativos y jurisprudenciales conocidos frente al tema debatido, para finalmente emitir la decisión que en derecho corresponda: Mediante el Decreto 610 del 28 de marzo de 1998, el Gobierno Nacional creó la Bonificación por Compensación para los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; a los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito. Esta bonificación se estableció con carácter permanente, que, según el artículo 1°, sumada a la prima especial de servicio y demás ingresos laborales, iguale al 60% de los ingresos laborales que por todo concepto reciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, y sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. Conforme con el artículo 3°, se pagaría mensualmente, una vez aprobado el presupuesto presentado por el

Gobierno al Congreso con efectos fiscales a partir del 1° de enero de 1999. Si bien el artículo 1° señaló que la Bonificación por Compensación equivaldría al 60% de los conceptos señalados, en la parte motiva se dijo expresamente que ésta tendría un aumento gradual con el fin de superar la desigualdad entre los dos niveles mencionados, de la siguiente manera: para la vigencia fiscal en la que se aprobara por primera vez la apropiación correspondiente, la bonificación sería equivalente al 60% de los ingresos laborales percibidos por los Magistrados de las Altas Cortes, para el año siguiente al 70% y para el siguiente al 80%. El aumento gradual hasta llegar al máximo señalado fue claramente la intensión del Gobierno Nacional a pesar de no estar contenido en la parte resolutiva del Decreto 610 de 1998, interpretación que resulta acorde con los lineamientos que llevaron a la creación de dicha prima, como lo manifestó esta Corporación en la sentencia emitida el 13 de julio de 2009: “El Decreto en cuestión no hace más que conferir una bonificación a los funcionarios de la Rama Judicial que permita superar la desigualdad económica entre ellos, y esto solo se logra al establecer las bonificaciones del sesenta, setenta y ochenta por ciento para los años 1999, 2000 y 2001, y esa fue la decisión tomada por el Gobierno Nacional, el cual implícitamente aceptó y reconoció en buena medida, el derecho salarial que venían reclamando los funcionarios allí mencionados, y que terminaron como es de público conocimiento por vía de transacción y conciliación. Es bien sabido que una de las

características de los actos administrativos es la de ser una manifestación de voluntad de un ente de derecho que toma una decisión con efectos jurídicos1. Esta decisión no se encuentra 1 “El acto en la doctrina general, en forma simple, es una manifestación de voluntad de un ente de derecho. Es una decisión que produce efectos jurídicos. La noción de decisión es entonces un concepto central dentro de esta materia, y se infiere que para que la jurisdicción intervenga a modo circunscrita a la parte resolutiva del decreto sino que está expresada en el decreto como un todo. Afirmar que la única bonificación comprendida en el Decreto 610 de 1998 es la que se encuentra en la parte resolutiva sería caer en un formalismo del todo excesivo, contrario al ordenamiento jurídico colombiano, ya que este consagra el principio de primacía del derecho sustancial sobre las formalidades (artículo 228 de la Constitución Nacional). En consecuencia, atendiendo al mandato constitucional de primacía del derecho sustancial sobre las formalidades y a la decisión contenida en el acto administrativo dictado por el Gobierno Nacional, las bonificaciones del setenta por ciento (70%) y del ochenta por ciento (80%) para los años 2000 y 2001 respectivamente son de pago obligatorio para los funcionarios contenidos en el supuesto de hecho del Decreto, cuando así la demanda y la apelación de la misma parte lo pretende, como en este caso”2. El Decreto 610 de 1998 fue adicionado mediante el Decreto 1239 del 2 de julio del mismo año con el fin de hacerlo extensivo a otros servidores públicos. Luego, el

31 de diciembre de 1998 se expidió el Decreto 2668, derogatorio de de lo anteriores, pero éste a su vez fue declarado nulo a través de sentencia emitida por esta sección el 25 de septiembre de 20013 al resolver una acción de simple nulidad, decisión con efectos erga omnes y retroactivos o ex tunc. De allí se entiende que las situaciones se retrotraen al momento en que se expidió dicho decreto como si no hubiese existido por lo que deja de hacer parte del ordenamiento jurídico, lo que retornó la fuerza vinculante al Decreto 610 de 1998, actualmente vigente. Tal decisión suscitó que muchos de los funcionarios destinatarios de este último decreto iniciaran acciones judiciales para el reconocimiento y pago de la Bonificación por Compensación allí creada en los porcentajes correspondientes, esto es, en un 60% para el año 1999, 70% para el año 2000 y 80% para el 2001, de control se requiere que el objeto sobre el cual constituya, en materia de manifestación intencional, la voluntad de decisión que en el lenguaje de derecho comparado se denomina a veces providencia, otras veces resolución o decreto, pero cuyo elemento central, al lado de otros que integran su esencia, es la virtualidad de producir efectos de derecho. Así, al acto administrativo, a la luz de ley colombiana, es una manifestación de voluntad, mejor se diría de la intención, ya que ésta supone aquella, en virtud de la cual se dispone, se decide, se resuelve una situación o una cuestión jurídica, para que como consecuencia crear, modificar o extinguir una relación de derecho (…)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Cuarta. Sentencia del 22 de enero de 1987, exp.549, C.P.: Hernán Guillermo Aldana Duque. En igual sentido, Sección Primera. Sentencia del 5 de agosto de 1991, exp. 1588, C.P.: Yesid Rojas S.: “elemento esencial el carácter decisorio que lo haga capaz de producir efectos jurídicos; de crear, modificar o extinguir una situación jurídica. Sólo entonces dicho acto se coloca en condiciones de ser susceptible de control jurisdiccional 8…)”. Sección Segunda. Sentencia del 18 de diciembre de 1991, exp. 3936, C.P.: Álvaro Lecompte Luna. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Exp. 25000-23-25-000-1999-03968-01, C.P. José F. Torres Fernández de Castro. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, , sentencia del 25 de septiembre de 2001, exp. 395-99. C.

P. Alvaro Lecompte Luna. de los ingresos laborales percibidos por los Magistrados de las Altas Cortes, por haber recobrado sus efectos.

El 13 de abril de 1999 el Gobierno Nacional promulgó el Decreto 664, por el cual se estableció una Bonificación por Compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, en una suma determinada para cada empleo, con efectos fiscales a partir del 1° de septiembre del mismo año. Al respecto, el Consejo de Estado, en sentencia del 11 de diciembre de 20034, aclaró que el Decreto 664 de 1999 no creó “una Bonificación por Compensación diferente de la

prevista en los Decretos 610 y 1239. Es el mismo derecho con diferente cuantía. Pero el Decreto 664 perdió fuerza ejecutoria cuando se declaró nulo el Decreto 2668, como consecuencia de que el Decreto 664 se expidió sobre la base de que la Bonificación por Compensación a que se refieren el 610 y 1339 no existía, y por ello se utilizó la expresión obvia de “créase”; entonces si el día anterior a la expedición del Decreto 664 la Bonificación por Compensación no existía, ella es el fundamento fáctico jurídico de su expedición, pero al declararse nulo el Decreto 2668 y recobrar vigencia el Decreto 610 y 1239, ello determina que el día anterior estaban vigentes éstos y, por ende, desapareció el fundamento fáctico y jurídico del tantas veces citado Decreto 664, que es lo que conforme al artículo 66, numeral 2, del Código Contencioso Administrativo, se denomina “pérdida de fuerza ejecutoria”5, fenómeno que se traduce en que por mandato legal un acto 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de diciembre de 2003, exp. 99-3971. 5 En repetidas oportunidades se ha pronunciado al respecto el Consejo de Estado respecto, ejemplo de ello es: “Corresponde, entonces, a la Sala, para determinar Ia procedencia o improcedencia de las pretensiones de la demanda, dilucidar los siguientes interrogantes: 1o. Todos los actos administrativos que profieran las diferentes autoridades, colombianas que ejercen función administrativa, se extinguen y pierden su fuerza ejecutoria por el fenómeno jurídico

del decaimiento reconocido por la ley, la jurisprudencia y la doctrina nacional ? 2o. Cuando se produce la declaratoria de inexequibilidad de la norma constitucional o legal en que se funda un acto administrativo creador de situación jurídica individual o concreta, se produce la extinción y pérdida de fuerza ejecutoria de ese acto administrativo? En cuanto a lo primero, considera la Sala que, salvo norma expresa en contrario, todos los actos administrativos, ya que la ley no establece distinciones, en principio, son susceptibles de extinguirse y, por consiguiente, perder su fuerza ejecutoria, por desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico (art. 66 C.C.A.), pues, es claro que, por ejemplo, un decreto reglamentario dictado por un gobernador, intendente - ya no los habrá, comisario - tampoco existirán - o alcalde, con fundamento en Ordenanza o acuerdo, no puede subsistir, seguir surtiendo sus efectos, ante la declaratoria de nulidad de aquélla o de éste realizada por sentencia ejecutoriada proferida por el juez contencioso - administrativo, en razón de desaparecer el objeto de la reglamentación; que el nombramiento de un funcionario, que requiere necesariamente la calidad de ciudadano, se vuelva ineficaz si posteriormente el interesado pierde la ciudadanía, caso en el cual la Administración se limita a constatar que se ha operado la desinvestidura, como lo sostiene E. Sayagues Laso (Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1959, Tomó 1, pág. 527); y, que el acto administrativo por medio del cual se ha

reconocido y ordenado pagar una pensión de invalidez a un empleado público, pierda esa fuerza obligatoria y se extinga ante la circunstancia fáctica de que, con posterioridad, el empleado recupere totalmente su capacidad laboral, o al menos, en un porcentaje que coloque esa pérdida de la capacidad laboral en menos de su setenta y cinco por ciento.”. Consejo de Estado, Sección administrativo no está llamado a seguir produciendo efectos, sin necesidad de declaración judicial que así lo disponga”. En conclusión, el Decreto 2668 de