CE-66001-23-31-000-2010-00054-01(0113-12)-2012

TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA – Conservación del régimen de transición. Requisitos Las personas que estuvieron en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y hubiesen vuelto a él, pueden beneficiarse del régimen de transición siempre y cuando tenga 15 o más años de servicio cotizado a la entrada en vigencia de la citada Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994. Lo anterior, constituye una excepción a la regla de permanencia mínima y a la prohibición prevista en el literal e) del artículo 13 ibídem. Para aplicar el régimen de transición en el presente caso se requiere de dos requisitos en particular, el primero, que reúna los supuestos establecidos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, edad ó tiempo de servicio, y la segunda, que surge como consecuencia del cambio de régimen (pues se trasladó del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida) para lo cual es necesario, tener al 1º de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 – ARTICULO 2 / DECRETO 3800 DE 2003

– ARTICULO 13 LITERAL C

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D. C., dos (2) de agosto de dos mil doce (2012).

Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00054-01(0113-12)

Actor: LUCY JARAMILLO PATIÑO Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES AUTORIDADES NACIONALESDecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de agosto de 2011, por la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, denegó las súplicas de la demanda formulada por

Lucy Jaramillo Patiño contra el Instituto de Seguros Sociales. LA DEMANDA LUCY JARAMILLO PATIÑO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: · Acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo del Instituto de Seguros Sociales, a la petición del 29 de mayo de 2008, mediante la cual solicitó la revisión y reajuste de la pensión de jubilación de la señora Lucy Jaramillo Patiño. · Acto ficto o presunto, que se generó a causa del silencio administrativo negativo por parte de la misma autoridad administrativa, al no responder de fondo el recurso de apelación interpuesto por la demandante el 25 de noviembre de 2008. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a: · Reliquidar su pensión de jubilación a partir del 29 de septiembre de 2004, fecha de retiro del sector oficial, en cuantía del 75% del promedio de lo

devengado durante el último año de servicios de conformidad con la Ley 71 de 1988. · Actualizar las condenas que se impongan de acuerdo con lo estipulado en el artículo 178 del C.C.A. · Dar aplicación a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: La señora Lucy Jaramillo Patiño nació el 29 de septiembre de 1949 y laboró en el sector privado y público, en el primero desde el 7 de septiembre de 1976 hasta el 14 de febrero de 1989, para un total de 2314 días, mientras que en el segundo, desde el 3 de diciembre de 1990 hasta el 16 de enero de 2004, es decir, 5037 días. Para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994, ya contaba con 35 años de edad, lo que le permitía pensionarse al amparo del régimen anterior, el cual por ser una acumulación entre servicios públicos y privados, le era aplicable el contemplado en la Ley 71 de 1988. Bajo esta consideración, concluyó, que reunió los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación el 29 de septiembre de 2004, fecha en que cumplió con los 55 años de edad y los 20 años de servicios en el sector público y privado. A pesar de lo anterior, la entidad demandada mediante Resolución No. 2678 de 16 de mayo de 2006 le reconoció la pensión de vejez con fundamento en la Ley 100

de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 en una cuantía del 62.95% del promedio cotizado durante los últimos 10 años, sin tener en cuenta, insistió, que su régimen aplicable es el estipulado en la Ley 71 de 1988 y que en ese sentido el monto de su pensión sería del 75% de lo devengado durante el último año de servicio, es más, deberían considerarse todos los factores contemplados en la Ley 62 de 1985. Por las razones expuestas, solicitó el 29 de mayo de 2008 ante el Instituto de los Seguros Sociales, el reajuste de su pensión, no obstante, al superarse el término previsto en el artículo 40 del C.C.A. para que se configure el silencio administrativo, presentó recurso de apelación contra el acto ficto o presunto sin que se hubiese resuelto en término. Añadió, que la entidad no puede aplicar la Ley 100 de 1993 ya que con ello vulnera ostensiblemente el artículo 53 de la Constitución Política al desconocer no sólo su derecho adquirido, sino también, la aplicación del régimen de transición, pues el Acto Legislativo No. 01 de 2005 lo amplió. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 2, 13, 48 y 53. Del Acto Legislativo No. 01 de 19951, artículo 1º, parágrafo transitorio 4. De la Ley 100 de 1993, los artículos 1, 3, 11 y 36. De la Ley 71 de 1988, el artículo 7.

Del Decreto 2709 de 1996, el artículo 6. La demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, por cuanto: Ella cumplió con el requisito exigido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, tener más de 35 años de edad al 1º de abril de 1994, quiere decir, que de acuerdo con el artículo 53 de la Carta Superior, su régimen pensional más favorable es el establecido en la Ley 71 de 1988. Al desconocer dicho marco normativo, se vulnera directamente la seguridad social, pues se quebranta la condición más beneficiosa y de progresividad que deben estar presentes al momento de interpretarse las normas laborales. La Ley 71 de 1988 facultó de manera especial al Gobierno Nacional para que mediante Decreto complementara o llenara los vacíos dejados por la citada Ley, fue por esta razón que se expidió el Decreto 2709 de 1994 estableciendo el monto de la pensión de jubilación por aportes que la entidad debía reconocer, la distribución, el salario base de liquidación, entre otros aspectos. Bajo este supuesto, la entidad demandada debe ordenar y liquidar la pensión y no puede tomar una parte de la norma anterior y aplicar condiciones ó aspectos relacionados en la nueva legislación, pues ello vulnera el principio de inescindibilidad de la ley laboral, en otras palabras, los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 debe aplicárseles en su integridad la disposición anterior y no dividirla. 1 (Sic, debe ser 2005). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda formulada por la señora Lucy

Jaramillo Patiño, oponiéndose a las pretensiones, por las siguientes razones (folios 89 a 107): La demandante cotizó, por un lado, mientras que estuvo vinculada al Municipio de Pereira, en la Caja de Previsión Social 1958 días y en el Fondo Privado de Pensiones (Horizonte y Colfondos) 2250 días, por otro lado, cuando estuvo en calidad de trabajadora en el sector privado cotizó 2314 días, para un total entonces de 19 años, 6 meses y 15 días. No obstante, si bien es cierto la señora Jaramillo Patiño es beneficiaria del régimen de transición, también lo es que, al haberse trasladado al régimen de de Ahorro Individual con Solidaridad perdió dicho derecho, tal y como lo ha establecido el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU062 de 2010; además, si en gracia de discusión se admitiera que efectivamente se debe aplicar la Ley 71 de 1988, se debe tener en cuenta que no ha cumplido con los requisitos señalados por este marco normativo, ya que aún no cuenta con el tiempo de servicio requerido. Por los motivos que anteceden, anotó, fue que el Instituto de Seguro Social liquidó la pensión de la demandante de conformidad con los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 y concedió un porcentaje del 62.95% del salario base de liquidación por reunir 1005 semanas cotizadas. De otro lado, es cierto que no fue contestado el recurso de apelación del acto ficto o presunto, pero si hubo respuesta respecto de la petición inicial, prueba de ello es

el Oficio No. 11179 de 28 de mayo de 2008, en el que se le señaló que no podía reliquidarse la mesada pensional, pues el acto administrativo de reconocimiento de la prestación había quedado en firme. La Ley 797 de 2003 estableció que no se podía trasladar dentro de un lapso determinado en aras a conservar la situación financiera de la entidad de previsión social, sin embargo la Corte Constitucional ha sido clara en manifestar los siguientes supuestos de recuperación del régimen de transición: i) tener al 1º de abril de 1994, 15 años de servicio cotizados; ii) trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual; y, iii) que el ahorro en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En ese sentido la expectativa de la pensión de la demandante cambió cuando voluntariamente se trasladó al régimen de ahorro individual y además cuando no acreditaba los requisitos exigidos para su eventual recuperación. Agregó que la actora no es beneficiaria del régimen de transición, ya que al 1º de abril de 1994 contaba con 5 años y 5 meses de cotizaciones. Para finalizar presentó las siguientes excepciones: i) inexistencia de la obligación demandada, por cuanto la entidad que acá se demanda ha reconocido la pensión de vejez oportunamente por medio de la Resolución No. 0670 de 30 de enero de 2006; y ii) no cumplimiento de los fundamentos fácticos ni jurídicos para la aplicación del régimen de transición, ya

que la demandante no reúne los requisitos necesarios como para que pueda ostentar tal beneficio. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 25 de agosto de 2011, denegó las súplicas de la demanda formulada por Lucy Jaramillo Patiño contra el Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos (folios 171 a 185): En cuanto a las excepciones estimó, que no constituyen propiamente medios de defensa por cuanto no se dirigen a atacar las pretensiones mediante la formulación de un hecho nuevo que por si sólo tenga la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquellas, sino que se limitan a desconocer la existencia de la obligación pretendida. Al analizar el fondo del asunto, sostuvo el A – quo, que de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, la señora Lucy Jaramillo Patiño sólo tenía cotizados 6 años, 3 meses y 2 días al 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, pero cumplía con el presupuesto de la edad que indica el artículo 36 ibídem, al contar con 44 años, por lo que entonces está amparada por el régimen de transición. En ese sentido, si bien es cierto la parte actora se trasladó del régimen de ahorro individual al de prima media, el 9 de abril de 2003, ello no quiere decir que pueda beneficiase del régimen de transición simplemente por el hecho de adquirir la edad, sino que debía acreditar 15 años de servicio al 1º de abril de 1994, es más,

la Corte Constitucional reguló el asunto debatido bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones de régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pueden regresar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo, conforme a los términos señalados en la sentencia C – 789 de 2002. Por consiguiente, es claro que la demandante contaba al 1º de abril de 1994 con más de 44 años de edad, empero, sólo tiene acreditado el lapso correspondiente a 6 años, 3 meses y 2 días, quiere ello decir, que no reúne los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de conformidad con el régimen anterior, por lo tanto la reliquidación no tiene vocación de prosperidad ya que, no acreditó los 15 años de cotizaciones al 1º de abril de 1994. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión del A – quo, solicitando se revoque la sentencia y en su lugar se acojan integralmente las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente (folios 187 a 191): El Acto Legislativo No. 1 de 2005, posterior a la sentencia C789 de 2002 proferida por la Corte Constitucional, contiene aspectos relevantes de aplicación y que en virtud de la prelación que tiene la Constitución y más aun frente al principio de favorabilidad que ésta misma incorpora no puede ser desconocido; en efecto, pues el citado acto determinó que los requisitos y beneficios pensionales para personas cobijadas por el régimen de transición serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, contar con 40 años de edad si es

hombre y 35 si es mujer, o con 15 años o mas años de servicios cotizados, a la fecha de entrada en vigencia del sistema, que para el caso corresponde al 1º de abril de 1994. Señaló, que no existiría ninguna discusión frente a lo expuesto por el A – quo, si no se hubiese expedido el Acto Legislativo No. 1 de 2005. Está claramente demostrado, que la actora al 1º de abril de 1994 contaba con los requisitos previstos en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y además, para la fecha en que entró en vigencia el Acto Legislativo No. 1 de 2005 tenía más de 20 años de aportes en el sector público y privado, y por ende, es aplicable la Ley 71 de 1988. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado intervino en el presente asunto, dentro del término legal establecido, con el objeto de solicitar que se confirme la providencia recurrida, con base en los siguientes argumentos (folios 234 a 241): El Instituto del Seguro Social le negó el reconocimiento de la pensión a la demandante porque se retiró en el mes de mayo de 19972 del régimen de prima media con prestación definida al sistema de ahorro individual con solidaridad, supuesto que le impidió aplicar el régimen de transición que consagra el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De igual modo, el inciso 5º ibídem es claro en señalar que tampoco es viable aplicar el régimen de transición cuando la persona que habiendo seleccionado el régimen de ahorro individual con solidaridad decida cambiarse luego al de prima

media con prestación definida. Si bien es cierto la actora contaba con más de 35 años de edad al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no lo es menos que, su situación varió por el traslado que realizó de la Caja Nacional de Previsión Social al Fondo Privado; y aunque posteriormente, aprovechando la amnistía que ofrecía la Ley 797 de 2003, se cambió al sistema de prima media con prestación definida, de todas formas ya no era posible aplicarle el régimen de transición. Por último anotó, que el Acto Legislativo No. 01 de 2005 hace referencia a aquellas personas que estando en el régimen de transición no alcanzan a pensionarse antes del 31 de julio de 2010, teniendo en cuenta que esta fecha es el limite establecido para su aplicación, en ese sentido dicha disposición no es aplicable a la demandante, porque precisamente perdió el régimen de transición. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES 2 Sic, debió decir noviembre de 1996, de acuerdo con el modelo de rentabilidad reportado por la A.F.P. Horizonte. El problema jurídico se contrae a determinar si la señora Lucy Jaramillo Patiño puede ser beneficiaria del régimen de transición, y por lo tanto su pensión debe ser reajustada de conformidad con la Ley 71 de 1988, pese a haberse trasladado al sistema de ahorro individual con solidaridad y posteriormente regresarse al régimen de prima media con prestación definida. Para el efecto, es preciso examinar la legalidad de los actos fictos que surgieron

del silencio administrativo negativo por parte del Instituto del Seguro Social.

Hechos probados: · El 2 de enero de 2006, el Director Administrativo del Municipio de Pereira certificó la relación salarial mes a mes de la señora Jaramillo Patiño desde el 23 de enero de 1990 hasta el 19 de enero de 2004 (folios 7 a 12, cuaderno 2). · En virtud de la Resolución No. 0670 de 30 de enero de 2006 la Jefe del Departamento de Pensiones del Instituto del Seguro Social, concedió la pensión de jubilación a la señora Lucy Jaramillo Patiño en cuantía de $1.270.868 (folios 1 a 3, cuaderno 2). · Mediante Resolución No. 2678 de 16 de mayo de 2006, la misma autoridad administrativa, modificó el anterior acto administrativo, en el sentido de indicar que se le reconoce la pensión de la demandante en cuantía de $1.147.434 a partir del 29 de septiembre de 2004 (folios 77 y 78). · El 29 de mayo de 2008, la actora por intermedio de su apoderado, radicó al Instituto del Seguro Social un escrito en el que le solicitaba revisar su pensión de jubilación en aras a que fuera reajustada la misma en cuantía del 75% del ingreso base de liquidación sobre lo cotizado en el último año de servicios

(folios 3 a 11). · El 25 de noviembre de 2008, la actora interpuso recurso de apelación en contra del acto ficto o presunto que deviene ante el silencio de la entidad de resolver

la anterior petición (folios 13 a 16). · Por medio de la Resolución No. 0100 de 26 de enero de 2010 el Gerente del Instituto del Seguro Social, Seccional Risaralda, rechazó el recurso de apelación contra el acto ficto o presunto que surge del silencio, por las siguientes razones (folios 55 a 58). “Que en atención a lo solicitado por la recurrente, cabe resaltar que la respuesta al Derecho de Petición se realizó dentro de término establecido, sin que proceda declarar el Silencio Administrativo Negativo, toda vez que la Jefe del Departamento de Pensiones se pronunció sobre lo solicitado, no siendo procedente acceder a la revocatoria del acto ficto o presunto, pues no se configuró dicho silencio por parte de la entidad.” · El 25 de marzo de 2011, la Jefe del Departamento de Pensiones del Instituto del Seguro Social allegó al plenario la historial laboral actualizada y el registro civil de nacimiento de la señora Jaramillo Patiño (folios 189 a 193, cuaderno 2). Establecido lo anterior pasa la Sala a resolver el sub júdice en el siguiente orden: i) El régimen de transición previsto por en Ley 100 de 1993; ii) Condiciones para el regreso al Régimen de Prima Media sin llegar a perder el régimen de transición pensional; y iii) Del caso en concreto.

1. Régimen de transición.

El régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, constituye un mecanismo de protección establecido por el Legislador para regular el impacto del tránsito legislativo en materia pensional, de manera que el mismo

no afecte desmesuradamente a quienes si bien no han consolidado el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa válida de obtenerlo conforme al régimen que les venía cobijando por estar próximos a su consumación. La previsión legal de un régimen de transición en el marco de un nuevo sistema pensional, implica para quienes a la entrada en vigencia del mismo reúnen los supuestos de hecho allí establecidos (edad o tiempo servido), el reconocimiento de su derecho pensional con fundamento en el régimen anterior al que se encontraban afiliados, es decir, el mantenimiento de las condiciones bajo las que aspiraban a concretar su derecho pensional, pues ello hace razonable su configuración legal. Debe precisar la Sala respecto al régimen de transición analizado que, por la naturaleza constitucional de los derechos que ampara y por la finalidad inmersa en su previsión legal, quienes configuraron a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 los supuestos de hecho establecidos por el Legislador para acceder al mismo gozan de un derecho oponible pues al consolidar la situación jurídica prevista en la Ley se activa a su favor el dispositivo de amparo que ésta consagró y habilitó legítimamente para tal efecto, que corresponde a la protección del sistema pensional que les cobijaba con anterioridad al nuevo sistema. En otras palabras, la transición se erige entonces como un derecho cierto y no como una simple expectativa modificable por el Legislador, derecho que implica para éstas la habilitación del ordenamiento que cobijaba su derecho pensional antes del cambio Legislativo, en aras de la consolidación y reconocimiento del mismo bajo las reglas allí contenidas en cuanto a la totalidad de elementos que lo

componen, es decir, respecto de la edad, el tiempo de servicios, las cotizaciones, el porcentaje y monto pensional, entre otros. No cabe duda alguna entonces, que todas aquellas personas cobijadas por los sistemas de transición en seguridad social, por encontrarse dentro de los supuestos establecidos por el Legislador para tal efecto, pese a no disfrutar del derecho pleno de pensión, poseen derechos ciertos a que el decreto de su pensión y el tratamiento de los demás elementos que se desligan de ésta, respeten la oponibilidad de una situación jurídica consolidada al abrigo del ordenamiento anterior que por tal virtud se les ampara. Bajo este entendido, se analizará el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 contenido en el inciso 2° del artículo 36: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco o más años de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. De acuerdo con lo anterior, se encuentran cobijados por el régimen de transición en comento, los trabajadores que a la entrada en vigencia de la mencionada Ley (1° de abril de 1994 para empleados del orden nacional y 30 de junio 1995 para

empleados territoriales de conformidad con el artículo 151 ibídem) contaran con 35 años de edad o más si son mujeres o con 40 años de edad o más si son hombres, o con 15 o más años de servicios cotizados, para quienes las condiciones de acceso al derecho pensional como la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, se regirían por la normatividad establecida en el régimen anterior al que se encontraran afiliados. Para la Sala es claro, que el alcance del régimen de transición respecto de estas personas es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la normatividad anterior, lo primero, porque de acuerdo con el principio de inescindibilidad de las leyes, la disposición que se adopte, debe ser aplicada en su integridad quedando prohibido, dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales que regulan la misma situación de hecho, para tomar de cada una de ellas sus aspectos más favorables Es pertinente afirmar, a la altura de lo enunciado, que el Acto Legislativo No. 1 de 20053 en su parágrafo transitorio No. 4 determinó que el régimen de transición no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores 3 “ARTÍCULO 1º. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución

Política: (…) "Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010;

excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014". "Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen”. que estando en dicho régimen, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente de 15 años de servicios al 25 de julio de 2005 –fecha de entrada en vigencia del citado actoquienes podrán seguir amparados con la transición hasta el 31 de diciembre de 2014 efectuando de esta manera un desmonte del régimen previsto en la Ley 100 de 1993. ii. Condiciones para el regreso al Régimen de Prima Media sin llegar a perder el régimen de transición pensional. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en sus incisos 4 y 5 previó una regla sobre la pérdida del régimen de transición cuando el afiliado que se trasladó al régimen de ahorro individual4 posteriormente desee regresar al régimen de prima media5 así: “Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. 4 El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no se exige al afiliado una edad específica ni

tampoco un mínimo de semanas cotizadas, sino que, como sistema de capitalización, requiere que en la cuenta individual de ahorro manejada por la entidad administradora haya acumulado un capital mínimo (incluyendo el valor del bono pensional, si hay lugar al mismo) que le permita obtener una pensión mensual equivalente por lo menos al 110% del salario mínimo legal mensual vigente. El monto de la pensión es variable, y depende del valor acumulado en la cuenta, de la edad a la cual decida retirarse el afiliado, de la modalidad de la pensión y de la rentabilidad de los ahorros acumulados y en el evento de no alcanzarse la pensión por insuficiencia de capital pensional, se efectuará la devolución de saldos, toda vez que dicho capital está en la cuenta y a nombre del afiliado aportante. 5 El Régimen de Prima Media con Prestación Definida, es la modalidad clásica para la financiación de las pensiones que ya estaba vigente en el país, se basa en la técnica del contrato de seguro, donde los aportes de los afiliados y los empleadores, así como sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública y el monto de la pensión es preestablecido, así como la edad de jubilación y las semanas mínimas de cotización, requiriendo que el afiliado alcance una edad que en la actualidad es de 55 años para mujeres y 60 años para los hombres pero, a partir del año 2014, será de 57 años para las mujeres y 62 años para los hombres y también se requiere el pago cotizaciones (que harían las veces de la prima de un seguro) por un mínimo de semanas efectivas al Sistema, empezando por 1000 semanas y a partir del 1º de enero

del año 2005 el número de semanas que deben cotizarse al sistema se incrementó en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementó en 25 por cada año hasta llegar a un máximo de 1.300 semanas para quienes cumplan la edad de pensión a partir del año 2015. En caso de no cumplirse los requisitos, el afiliado puede solicitar una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. “Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”. Al analizar la constitucionalidad de estos incisos, la Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, en sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002, moduló los efectos de la misma, disponiendo en la parte resolutiva lo siguiente: “PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona. “SEGUNDO.- Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación

definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media”. Posteriormente, el artículo 2º de la Ley 797 de 20036 determinó de manera expresa la posibilidad de que los afiliados al Sistema General de Pensiones pudieran trasladarse entre regímenes po