CE-66001-23-31-000-2010-00144-01-2011

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó la solicitud de suspensión provisional / MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos de procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por carencia de sustento y no advertirse manifiesta contradicción entre el acto acusado y las normas presuntamente vulneradas Examinado el contenido del acto administrativo acusado la Sala advierte que no hay lugar a decretar la medida cautelar, puesto que aún cuando el actor solicitó la suspensión provisional de la licencia acusada en el capítulo IX de la demanda, no sustentó los argumentos que estima que deben de tenerse en cuenta por la Sala para acceder a suspender provisionalmente la resolución acusada, pues simplemente citó y transcribió el artículo 50 del Decreto 564 de 2006, el artículo 82 de la Constitución Política, el artículo 117 de la Ley 388 de 1997, los cuales a su juicio, son trasgredidos de forma flagrante por el acto administrativo impugnado. Sin embargo, la Sala considera conveniente entrar a analizar las normas citadas por el demandante que a su juicio justifican el decreto de la medida cautelar solicitada esbozados en el recurso de apelación. […] Revisado el acto impugnado, se encuentra que de la mera comparación de la licencia de urbanización y construcción impugnada con el artículo 50 del Decreto 564 de 2006, el artículo 82 de la Constitución Política, el artículo 117 de la Ley 388 de 1997, no puede concluirse que existe una manifiesta contradicción que amerite decretar la suspensión provisional, puesto que para efectos de determinar la legalidad del

acto, resulta indispensable esclarecer la normativa aplicable al caso en concreto, en aras de verificar el cumplimiento de los requisitos legales, lo cual no es procedente en esta etapa procesal, pues como se dijo antes, es necesario realizar un análisis normativo y probatorio de fondo, puesto que de la simple comparación de los actos confrontados no puede concluirse que exista una manifiesta y ostensible infracción normativa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 82 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / DECRETO 564 DE 2006 – ARTÍCULO 50 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 117 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00144-01

Actor: MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS Demandado: CURADURIA URBANA 2 DE DOSQUEBRADAS Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor por medio de apoderado contra el auto proferido el 22 de octubre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en cuanto denegó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo denominado licencia de construcción y urbanismo N° 00324 modalidad nueva de 24 de diciembre de 2009, concedida a la

sociedad Central de Inversiones S.A., para la urbanización ópalo, expedida por la Curaduría Urbana N° 2 de Dosquebradas. I.- La solicitud de suspensión provisional En el capítulo IX de la demanda la apoderada de la parte actora solicitó la suspensión provisional del acto administrativo expedido por la Curaduría Urbana N° 2 de Dosquebradas, por considerar que este quebranta el artículo 50 del Decreto 564 de 2006, el artículo 82 de la Constitución Política, el artículo 117 de la Ley 388 de 1997, para ello transcribió las citadas normas. Las áreas de cesión deben ser conforme al artículo 87 del Plan de Ordenamiento Territorial de Dosquebradas (Acuerdo 014 de 2000). La licencia impugnada autorizó una obra en contravía de derechos tales como el goce a un ambiente sano, del espacio público y su destinación común. De otra parte, solicitó que se ordene la suspensión inmediata de las obras de construcción que actualmente se adelantan en el lote descrito en la licencia demandada, por cuanto atentan contra el interés colectivo de la comunidad. II.- El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Risaralda luego de precisar los requisitos para decretar la medida invocada, manifestó que no existe el quebrantamiento de las normas que se invocan como vulneradas, por cuanto el acta que se señala como fundamento por parte del curador urbano para afirmar que las áreas de cesión habían sido ya aceptadas, es poco clara respecto de lo que se probó. De otra parte, no existe prueba en el expediente que no se haya dado la entrega material de las áreas de cesión que dispone el Acuerdo 014 de 200 emanado del

Concejo Municipal de Dosquebradas, desconocimiento predicado por el actor. En esta etapa procesal no se puede determinar si la licencia de construcción demandada vulnera las disposiciones citadas por el actor, pues es claro que para dilucidar el fondo del asunto se requiere hacer un análisis más profundo, tanto de las normas infringidas, como del acto acusado, para así dilucidar el ordenamiento jurídico vigente al momento de la aprobación de las áreas de cesión de construcciones, la autoridad responsable de su aprobación, si ocurrió la entrega real y material de las misma, es decir si la decisión se ajustó o no a derecho, debiendo efectuar un análisis jurídico propio de una decisión de fondo. I II.- El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión la apoderada del Municipio de Dosquebradas la apeló con el fin de que sea revocada, pues manifiesta que sí existe una flagrante violación de las normas, además de los documentos que se aportan con la demanda. Las razones dadas por el Tribunal Administrativo de Risaralda, no son suficientes para negar la suspensión provisional, pues de la sola lectura de la demanda se evidencia la falsa motivación del acto demandado, pues aún cuando el Curador Urbano de Dosquebradas autoriza la entrega de áreas de cesión para el proyecto “Urbanización Opalo” en el literal j de la licencia acusada, es contrario a la realidad del proyecto, pues los representantes de dicha urbanización le pidieron a la administración municipal de Dosquebradas que autorizara recibir las áreas de cesión y la declarara conforme el uso del suelos para el desarrollo urbanístico.

En respuesta a tal solicitud, la Presidenta del Comité Técnico de la administración municipal expidió la Resolución N° 025 del 6 de noviembre de 2008, mediante la cual resolvió no recibir las áreas de cesión ni autorizar el cambio del uso del suelo a Alianza Codinsa Proyectos y Construcciones para desarrollar el Proyecto Ópalo en el Municipio de Dosquebradas. El representante legal de la referida sociedad, interpuso recurso de reposición y como consecuencia de ello, mediante la Resolución 003 del 22 de enero de 2010, resolvió aprobar el cambio del uso del suelo a Alianza Codinsa. Posteriormente, mediante la Resolución N° 009 del 16 de marzo de 2010, el Comité Técnico aclaró la Resolución 003 del 22 de enero de 2010, por solicitud de Alianza Codinsa, en el sentido de determinar que el uso del suelo es conforme de acuerdo al concepto emitido por el Curador Urbano de Desquebradas y negó la propuesta de entrega de áreas de cesión presentada por Alianza Codinsa el 6 de agosto de 2009, teniendo en cuenta que las áreas de cesión propuestas no son favorables para el desarrollo de equipamientos colectivos en el Municipio de Dosquebradas. Por lo expuesto, es claro que las razones que tuvo en cuenta el Curador Urbano de Dosquebradas para expedir el acto impugnado, no corresponden a la situación real consignada en los actos proferidos por el Comité Técnico Evaluador de las áreas de Cesión, Vías y Usos del Suelo del Municipio de Dosquebradas, ni tampoco se autorizó recibir las áreas de cesión. En ese orden de ideas, la licencia

expedida no cumple los requisitos legales exigidos, estando así viciada de nulidad por falsa motivación. IV.- Las Consideraciones 1.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. 2.- En efecto, debe precisarse que la procedencia de la suspensión provisional supone que la infracción normativa aparezca evidente, palmaria u ostensible, esto es, que se advierta sin necesidad de mayores elucubraciones o ejercicios de argumentación jurídica por parte del juez, pues de lo contrario, si se trata de una cuestión que requiera un riguroso análisis sustancial o de fondo, la decisión deberá adoptarse en la sentencia luego de surtido el debate procesal correspondiente. Por tanto, los requisitos para que proceda la medida cautelar en tratándose del ejercicio de la acción de simple nulidad son los siguientes: 1) Que la medida se solicite; 2) Que se sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, 3) Que la infracción por parte del acto debe ser manifiesta frente a una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.- Por lo tanto, la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo está condicionada a que la violación al ordenamiento jurídico que se le imputa al mismo sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o

prima facie, conclusión a la que se debe llegar, según ha expresado la Sala, mediante un sencillo y elemental cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas, en un proceso comparativo que no requiere de mayores esfuerzos interpretativos o probatorios, porque, en el caso de requerir un análisis profundo o un estudio de igual naturaleza de los medios probatorios aducidos con la demanda, no resulta posible su decreto, y las consideraciones de legalidad o ilegalidad en torno al acto se deben posponer para la sentencia. Bajo los anteriores supuestos legales para resolver la solicitud de suspensión provisional formulada por el actor en relación con cada una de las normas reglamentarias acusadas, es necesario confrontar su texto con el de las normas superiores que se indican vulneradas, con el objeto de determinar si existe o no una infracción clara y ostensible del orden jurídico, de manera que se pueda concluir la viabilidad o no de la adopción de la medida cautelar. Siguiendo este derrotero la Sala observa: En el sub examine, se solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Licencia de Urbanización y Construcción N° 000324, modalidad nueva del 24 de diciembre de 2009, expedida por el Curador Urbano del Municipio de Dosquebradas, “por la cual se concede licencia de urbanización y construcción a la Urbanización Opalo del Municipio de Dosquebradas”. 4.- Examinado el contenido del acto administrativo acusado la Sala advierte que no hay lugar a decretar la medida cautelar, puesto que aún cuando el actor solicitó la suspensión provisional de la licencia acusada en el capítulo IX de la demanda, no

sustentó los argumentos que estima que deben de tenerse en cuenta por la Sala para acceder a suspender provisionalmente la resolución acusada, pues simplemente citó y transcribió el artículo 50 del Decreto 564 de 2006, el artículo 82 de la Constitución Política, el artículo 117 de la Ley 388 de 1997, los cuales a su juicio, son trasgredidos de forma flagrante por el acto administrativo impugnado. Sin embargo, la Sala considera conveniente entrar a analizar las normas citadas por el demandante que a su juicio justifican el decreto de la medida cautelar solicitada esbozados en el recurso de apelación. Al respecto, el artículo 50 del Decreto 564 de 2006, “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización de asentamientos humanos constituidos por viviendas de Interés Social, y se expiden otras disposiciones”, dispone: “Artículo 50. Determinación de las áreas de cesión. Sin perjuicio de las normas nacionales que regulan la materia, los Planes de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen determinarán las especificaciones para la conformación y dotación de las cesiones gratuitas destinadas a vías, equipamientos colectivos y espacio público en general. Cuando las zonas de cesión presenten áreas inferiores a las mínimas exigidas, o cuando su ubicación sea inconveniente para el municipio o distrito, se podrán compensar en dinero o en otros inmuebles, en los términos que reglamente el Concejo municipal o distrital. Estas previsiones se

consignarán en las respectivas licencias de urbanización o parcelación…” En los términos que reglamente el Concejo Municipal o Distrital, se puede compensar en dinero o en otros inmuebles, la cesión de zonas cuyas áreas sean inferiores a las mínimas exigidas, o cuando su ubicación sea inconveniente para el municipio o distrito. De otra parte, el artículo 82 de la C.P., prevé el deber del Estado de velar por la protección del espacio público y por su destinación al uso común. Finalmente, en relación con la incorporación de áreas públicas, el parágrafo del artículo 117 de la Ley 388 de 1997, dispone: "Parágrafo.- El espacio público resultante de los procesos de urbanización y construcción se incorporará con el solo procedimiento de registro de la escritura de constitución de la urbanización en la Oficina de Instrumentos Públicos, en la cual se determinen las áreas públicas objeto de cesión y las áreas privadas, por su localización y linderos. La escritura correspondiente deberá otorgarse y registrarse antes de la iniciación de las ventas del proyecto respectivo." 5.- Revisado el acto impugnado, se encuentra que de la mera comparación de la licencia de urbanización y construcción impugnada con el artículo 50 del Decreto 564 de 2006, el artículo 82 de la Constitución Política, el artículo 117 de la Ley 388 de 1997, no puede concluirse que existe una manifiesta contradicción que amerite decretar la suspensión provisional, puesto que para efectos de determinar la legalidad del acto, resulta indispensable esclarecer la normativa aplicable al caso en concreto, en aras de verificar el cumplimiento de los requisitos legales, lo cual no es procedente en esta etapa procesal, pues como se dijo antes, es necesario realizar un análisis normativo y probatorio de fondo, puesto que de la simple comparación de los actos confrontados no puede concluirse que exista una manifiesta y ostensible infracción normativa. En orden a lo anterior, no es posible acceder a la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, por cuanto no existe una manifiesta y ostensible contradicción entre las normas que considera violadas con el decreto administrativo acusado, violación que no puede ser advertida a través del mecanismo de confrontación directa que prevé el artículo 152 del C.C.A., sino que se necesita acometer un estudio normativo y probatorio de fondo que no es propio de esta etapa procesal, y que sólo debe hacerse al momento de dictar el fallo a través del cual se decida el asunto. Por consiguiente, la Sala advierte que al no cumplir los requisitos previstos en el artículo 152 del C. C. A., se negará la solicitud de suspender el acto acusado, sin necesidad de más consideraciones, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de este proveído. 6.- De otra parte, en relación con los argumentos expuestos por el Municipio de Dosquebradas en el recurso de apelación en relación con la falsa motivación de la licencia impugnada, es de advertirse que dicho cargo debe estudiarse al momento de proferirse la sentencia y no antes, puesto que para ello, resulta indispensable analizar en conjunto las disposiciones normativas aplicables al caso en concreto. 7.- En consecuencia, la Sala confirmará el auto apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Primera, RESUELVE: 1.- CONFÍRMASE el auto proferido el 22 de octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Risaralda. 2.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 3.- Se reconoce al abogado César Augusto Marín Cortés, como apoderado de la Curadoría Urbana N° 2 de Dosquebradas, en los términos del poder que obra a folio 14. Notifíquese y cúmplase, Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del 12 de Mayo de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA

GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO