CE-66001-23-31-000-2010-00230-01(AP)-2012

DERECHO A LA SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PUBLICA - Propaganda de bebidas embriagantes / ACCION POPULAR - Carga de la prueba Si bien es cierto que las fotografías por si solas no demuestran la vulneración de los derechos colectivos, en la medida que no se tiene certeza de la fecha y lugar en que se capturaron las imágenes, en este caso el testigo de una de las empresas vinculadas al proceso, afirmó que se trataba de la misma valla ubicada en la variante Turín La popa, objeto de la demanda. Sin embargo, aclaró que la correcta instalación de la valla tomó dos días, y efectivamente las fotografías aportadas por la empresa Pare Publicidad S.A., evidencian la inclusión de las leyendas exigidas por las Leyes 30 de 1986 y 124 de 1994. En ese orden de ideas, se encuentra que el actor no probó la vulneración de los derechos colectivos a los que hace referencia en la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 78 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 30 / LEY 124 DE 1994 - ARTICULO 1 / LEY 124 DE 1994ARTICULO 3 / LEY 30 DE 1986 / DECRETO 3466 DE 1982

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente (E): MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00230-01(AP)

Actor: JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 29 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual declaró no probada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por la Fábrica de Licores de Antioquia y negó las pretensiones de la demanda. I.- Antecedentes

Las pretensiones: El demandante solicitó lo siguiente:

“Declárase al MUNICIPIO DE PEREIRA - RISARALDA - SECRETARIA DE

SALUD - INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS “INVIMA” –FABRICA DE LICORES DE ANTIOQUIA, administrativamente responsables por la vulneración evidente de los derechos constitucionales a LA SALUD (Artículo 44), DERECHO PREVALENTE DE LOS NIÑOS (Artículo 49) y los derechos colectivos a LA SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PUBLICA (Artículo 4, numeral g de la Ley 472 de 1998), así como los DERECHOS COLECTIVOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS (Artículo 4, numeral n de la Ley 472 de 1998) por haber omitido las advertencias legales establecidas por la Ley 124 de 1994 y la Ley 30 de 1986 en la publicidad del PRODUCTO AGUARDIENTE ANTIOQUEÑO Sin Azúcar, fabricado, por la FABRICA DE LICORES DE ANTIOQUIA. Como consecuencia de la anterior declaración, condénese al MUNICIPIO DE

PEREIRA-RISARALDA - SECRETARIA DE SALUD - INSTITUTO NACIONAL

DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS “INVIMA” –FABRICA

DE LICORES DE ANTIOQUIA a: 1° Que toda publicidad que se realice sobre venta y/o promoción de bebidas alcohólicas tengan la advertencia legal a que hace referencia los artículos 1 y 3 de la Ley 124 de 1994. 2° Que la SECRETARIA, o el INSTITUTO MUNICIPAL DE SALUD, y el INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS “INVIMA” cumplan con su deber de vigilancia sobre la propaganda comercial que los establecimientos de comercio “FABRICA DE LICORES DE ANTIOQUIA”, adelante para promover la venta y/o promoción de bebidas embriagantes. 3° Ordenar a la empresa FABRICA DE LICORES DE ANTIOQUIA, a que se cumpla con su deber legal y a retirar la publicidad que se encuentra, sin la advertencia legal. 4° Pagar el incentivo que fije el señor Juez, de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.” Hechos 1.- El 15 de diciembre de 2008, el señor Javier Elías Arias Idarraga interpuso demanda en ejercicio de la acción popular contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos “INVIMA”, el Municipio de Dosquebradas, Secretaría de Salud, Fábrica de Licores de Antioquia, en protección de los derechos colectivos de los consumidores y usuarios, al igual que el derecho constitucional a la salud y derecho prevalente de los niños, al permitir que la valla publicitaria ubicada en la vía la Badea, Turín, la Popa, induzca a los menores de edad a consumir bebidas embriagantes por no incluir los mensajes previstos en

las Leyes 30 de 1986 y 124 de 1994. 2.- Las entidades demandadas han vulnerado tales derechos en la medida que el expendio de bebidas embriagantes debe incluir el lema exigido por el artículo 1° de la Ley 124 de 1994, que dispone: “Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad. La persona mayor que facilite las bebidas embriagantes o su adquisición, será sancionada de conformidad con las normas establecidas para los expendedores en los Códigos Nacional o Departamental de Policía.” A su vez, los artículos 16 y 18 de la Ley 30 de 1986 prohíben el expendio de bebidas embriagantes sin la impresión de la leyenda “el exceso de alcohol es perjudicial para la salud”. Sin embargo, la valla objeto de la presente acción popular no incluye tal exigencia. La omisión de la parte demandada genera que aumente el consumo de bebidas embriagantes por parte de los menores de edad, pues tal medio de comunicación carece de los requisitos legales y adicionalmente no se ha realizado el respectivo control de la información de dicha valla. II.- Contestación de la demanda 1.- La Nación, Ministerio de Protección Social, Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA-, dentro del término legal contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: De conformidad con el artículo 168 del Decreto 3192 de 1983 existe un procedimiento sancionatorio que incluye la participación ciudadana a través de denuncias, quejas o informaciones, con el fin de contribuir a la protección de la

salud pública y en el presente caso, el demandante debió informar a la entidad para que se iniciara la investigación pertinente, pues ésta solo se enteró de los hechos demandados a través de la notificación del auto admisorio de la demanda, por lo que no puede endilgarse una omisión o negligencia. En efecto, existen otros mecanismos para evitar la violación de los derechos colectivos, sin embargo, el actor no acudió a la administración para denunciar el caso demandado. Propuso como excepción la improcedencia de la acción contra el INVIMA, toda vez que no existe conducta alguna por parte de la entidad que determine que amenace o vulnere algún derecho colectivo, por el contrario su actuación ha sido conforme a las competencias legales asignadas. 2.- La Fábrica de Licores de Antioquia, por intermedio de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda, en la medida que la empresa no ordenó ni autorizó la colocación de la valla objeto de la demanda, sino que ello obedeció a la actuación del comercializador. Propuso como excepción la falta de legitimación por pasiva, toda vez que dentro de su actuación en cuanto al procedimiento interno y la implementación de instructivos de publicidad y de marca, no ha puesto en peligro los derechos colectivos, puesto que no fue quien ordenó no contrató los servicios publicitarios. Solicitó la conformación del litisconsorcio del comercializador, esto es sociedad Licorrumba S.A. 3.- Mediante auto del 3 de marzo de 2009 se ordenó vincular al proceso a la sociedad Licorrumba S.A., y en su intervención al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones de la demanda. A su juicio, el demandante interpuso la demanda bajo mera afirmaciones de

carácter subjetivo, sin ningún sustento probatorio que demuestre la vulneración de los derechos colectivos aducidos en la demanda. No es cierto que la valla objeto de la demanda incumpla loas exigencias previstas en el artículo 3 de la Ley 140 de 1994, pues en la misma que es pautada por la Fábrica de Licores de Antioquia se incluyen los riesgos del excesivo consumo de licor y la prohibición de la venta a menores de edad. El reclamo del demandante está centrado en la afectación de la salud de menores de edad, es decir en derechos individuales, y no en derechos de carácter colectivo. Por lo cual la acción popular para el caso planteado es improcedente, incluso si se llegare a concluir que se afectaría un conjunto plural de menores de edad, la acción procedente sería la de grupo. Desde el ángulo en que el actor tomó la fotografía aportada al expediente, no se alcanza a observar el aviso de la prohibición, sin embargo, en la valla aparece, razón por la que se considera como una conducta de fraude procesal. 4.- Mediante providencia del 16 de octubre de 2009, visible a folio 213 del cuaderno principal, se vinculó al proceso a la empresa Pare Publicidad S.A., por ser la encargada de la instalación de la valla. En su intervención, la entidad se opuso a las pretensiones de la demanda. Propuso como excepción de fondo la carencia de pruebas aportadas por el demandante, pues en la demanda solo hace afirmaciones, sin cumplir con la carga probatoria exigida para que prosperen las pretensiones de la demanda. III.- EL PACTO DE CUMPLIMIENTO De conformidad con lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el Juez

Cuarto Administrativo de Pereira convocó a las partes el 24 de julio de 2009 y posteriormente, el 25 de mayo de 2010, para la celebración de la audiencia de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida porque el actor no asistió a la diligencia en ninguna de las fechas referidas. IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSION 1.- El actor, dentro del término legal para presentar alegatos de conclusión solicitó nuevamente que se accediera a las pretensiones de la demanda, sin mencionar algún argumento adicional. 2.- La parte demandada guardó silencio.

V. MINISTERIO PUBLICO Mediante concepto N° 015 la Procuraduría Judicial en Asuntos Administrativos N° 38 consideró que en el presente asunto se deben negar las pretensiones de la demanda, pues la valla cumple las exigencias previstas en los artículos 1 y 3 de la Ley 124 de 1994 y 16 y 10 de la Ley 30 de 1986.

Si bien es cierto que se presentó un error por parte de la Empresa Pare Publicidad S.A., dado que dejó la advertencia al costado de la valla, lo cual impedía que se leyera desde la parte frontal de la misma, esta situación se corrigió al día siguiente de su instalación. VI.- LA PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 29 de abril de 2011, resolvió: “1. Se declara no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, formulada por la Fábrica de Licores de Antioquia, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.

2. Niéganse las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en

la parte considerativa de esta providencia.

3. Sin costas por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

4. Por Secretaría se dará cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

5. En firme esta decisión, archívese el expediente.” Del material probatorio no se evidencia vulneración alguna de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas y de los derechos de usuarios y consumidores, pues si bien las fotografías aportadas por el actor evidencian la ausencia de la leyenda exigida por las Leyes 30 de 1986 y 124 de 1994, de acuerdo al testimonio recibido en el proceso, la valla se instaló sin terminarse en un día, pues solo hasta el día siguiente se acomodó la lona, de tal forma que los mensajes exigidos por las disposiciones legales se vieran desde la parte frontal.

VII.- EL RECURSO 1.- Inconforme con la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, el actor la impugnó dentro del término legal previsto para el efecto, reiterando que los demandados vulneraron los derechos colectivos y que durante el proceso el juez no decretó pruebas de oficio, siendo su deber legal y más aún cuando solicitó que se invierta la carga de la prueba. VIII.- LOS ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA 1.- El actor en sus alegatos de conclusión reiteró su postura expuesta en la demanda y en el recurso de apelación. 2.- La parte demandada no se pronunció al respecto.

IX. INTERVENCION DEL MINISTERIO PUBLICO Mediante concepto del 28 de noviembre de 2011, el procurador Delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se confirmara la sentencia impugnada, como

quiera que en el proceso no se probó la vulneración de los derechos colectivos a los que aluda el demandante. X.- CONSIDERACIONES 1.- La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. El objetivo de estas acciones es dotar la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos. De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo. 2.- En el presente asunto, el demandante considera que el Municipio de Pereira, la Secretaría de Salud, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos “Invima”, la Fábrica de Licores de Antioquia vulneraron los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, derechos de consumidores y usuarios, al permitir que la valla publicitaria ubicada en la vía la Badea, Turín, la

Popa, no contenga las leyendas “el exceso de alcohol es perjudicial para la salud” y “Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad”, exigidas por las Leyes 30 de 1986 y 124 de 1994, respectivamente. Por su parte, la parte demandada alega que no se vulneraron los derechos colectivos a los que alude el actor, en la medida que no demostró sus afirmaciones y además que si bien es cierto al momento de la instalación de la valla no se evidenciaban dichas leyendas, al otro día, al finalizar su instalación si se podían leer desde la parte frontal de la misma. 3.- El Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda, como quiera que en el expediente no obra prueba alguna que demuestre la vulneración de los derechos colectivos aludidos por el actor. 4.- De tales circunstancias, es claro que la Sala determinará si las entidades demandadas vulneraron los derechos colectivos a la salubridad y seguridad públicas y los derechos de consumidores y usuarios. Para lo cual, se verificará si efectivamente la valla objeto de la presente acción popular debe incluir tales leyendas y si en efecto, incumplió o no las disposiciones legales en materia de publicidad de bebidas embriagantes. 5.- En orden a resolver lo pertinente, se tiene que el artículo 78 de la Constitución Política, en relación con los derechos de los consumidores y usuarios, dispone: “La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios,

atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios...” En cumplimiento de la referida disposición constitucional, el Legislador mediante la Ley 124 de 1994 reguló la prohibición de expendio de bebidas embriagantes a menores de edad. Es así que en el artículo 1º se prevé: “Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad. La persona mayor que facilite las bebidas embriagantes o su adquisición, será sancionada de conformidad con las normas establecidas para los expendedores en los Códigos Nacional o Departamental de Policía”. Así mismo, el artículo 3º de esa normativa señaló: “Toda publicidad, identificación o promoción sobre bebidas embriagantes debe hacer referencia expresa a la prohibición establecida en la presente ley”. Sobre el concepto de publicidad o promoción de bienes y servicios, el literal d) del artículo 1º del Decreto 3466 de 1982, dispuso que se entiende por propaganda comercial "Todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todo sistema de publicidad." De otro lado, debe señalarse que mediante la Ley 30 de 1986 se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones, y que en su artículo 16 se prevé que: “En todo recipiente de bebida alcohólica nacional o

extranjera deberá imprimirse, en el extremo inferior de la etiqueta y ocupando al menos una décima parte de ella, la leyenda "El exceso de alcohol es perjudicial para la salud”. Con el fin de garantizar el cumplimiento de tal obligación, el legislador estableció que no se autorizará la venta de licores, cigarrillo y tabaco que no contengan tales leyendas. (Artículo 18 de la Ley 30 de 1986) 6.- En el presente asunto el demandante señala que en la publicidad ubicada en la vía la Badea, Turín, la Popa, se omiten las leyendas: "El exceso de alcohol es perjudicial para la salud” y “Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad.” 7.- De las piezas procesales obrantes en el expediente se observa: - A folio 7 el actor aportó cuatro fotografías de una valla publicitaria, sobre aguardiente antioqueño, las cuales carecen de plena nitidez, pues solo se puede leer bien parte del texto “Patacón sin azúcar”, “Como sea pa las que sea” “Dosquebradas Municipio Industrial”. Sin embargo, en la parte inferior, lateral izquierda hay un gráfica que no se visualiza con claridad al igual que al final del texto de Dosquebradas Municipio Industrial. - De otra parte, a folios 230 a 232, el apoderado de la empresa Pare Publicidad S.A., al contestar la demanda, aportó cuatro fotografías, de la valla publicitaria. En la primera fotografía no se observan las leyendas exigidas por la ley, motivo por el que hace énfasis que desde dicho ángulo no se observan las

leyendas, demostrando así que desde este ángulo el actor tomó las fotos aportadas en la demanda. En las otras tres fotografías, se observa que en la parte lateral derecha aparecen las leyendas "El exceso de alcohol es perjudicial para la salud” y “Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad.” - Por otro lado, la declaración del señor Jhon Fredy Rodríguez Zuluaga en calidad de supervisor de la empresa Pare Publicidad S.A., informó que si bien la valla de las fotografías aportadas por el demandante, está ubicada en la variante Turín La popa, si tiene el mensaje relacionado con que el exceso de alcohol es perjudicial para la salud, señalando que al momento de instalar la estructura, el mensaje quedó leyéndose por la parte lateral y no por el frente, por lo se reacomodó la lona, pero solo al otro día, junto con otras actividades que quedaron pendientes como la instalación de energía para los reflectores que iluminan la valla. Es así entonces, que se rectificó la posición de la lona garantizando que el mensaje se observara desde la parte frontal de la valla. En efecto, del material probatorio para la Sala es claro que no se demostró que la valla publicitaria no incluyera las leyendas exigidas por las Leyes 30 de 1986 y 124 de 1994. Si bien es cierto que las fotografías por si solas no demuestran la vulneración de los derechos colectivos, en la medida que no se tiene certeza de la fecha y lugar en que se capturaron las imágenes, en este caso el testigo de una de las empresas vinculadas al proceso, afirmó que se trataba de la misma valla ubicada

en la variante Turín La popa, objeto de la demanda. Sin embargo, aclaró que la correcta instalación de la valla tomó dos días, y efectivamente las fotografías aportadas por la empresa Pare Publicidad S.A., evidencian la inclusión de las leyendas exigidas por las Leyes 30 de 1986 y 124 de 1994. En ese orden de ideas, se encuentra que el actor no probó la vulneración de los derechos colectivos a los que hace referencia en la demanda. Sobre la carga de la prueba en acciones populares el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 dispone que: “La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere ser cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella. En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al fondo para la defensa de los derechos e intereses colectivos.” En ese orden de ideas, es claro que el actor tiene la carga de probar los hechos que expone en la demanda con el fin de que prosperen las pretensiones. Por lo anterior, la Sala considera que en el presente asunto no se vulneraron los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas y los derechos de usuarios y consumidores, como lo estima el actor, como quiera que no probó

dicha vulneración. Es así entonces, que la Sala no encuentra razones que ameriten la revocatoria de la sentencia impugnada, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera del Consejo de Estado administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia del 29 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

SEGUNDO: En firme esta decisión, devuélvase al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 2 de febrero de 2012.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO (E) MARIA ELIZABETH GARCIA

GONZALEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO