CE-66001-23-31-000-2010-00235-01(AP)-2012

ACCION POPULAR - Se reconoce incentivo económico en demandas interpuestas antes de entrar en vigencia Ley 1425 de 2010 Frente a la norma que consagraba el incentivo, la Sección Primera ha considerado que es de carácter sustancial; y de ahí que si el derecho colectivo se ampara en virtud de la actividad desplegada por el actor, éste tiene derecho al mismo, siempre y cuando la demanda se haya incoado con anterioridad a la promulgación de la Ley 1425 de 2010 (29 de diciembre), éste no haya renunciado expresamente al mismo, no se haya demostrado que el hecho que la motivó fue superado por razones distintas a la interposición de la acción, ni se haya amparado el derecho exclusivamente en razón a la actuación probatoria oficiosa del juez en segunda instancia…Ahora bien, en el caso objeto de estudio es dable conceder el incentivo al demandante, pues i) el actor presentó la demanda el 23 de abril de 2009 ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, cuando todavía no había entrado en vigencia el artículo 1° de la Ley 1425 de 2010; ii) no renunció expresamente al mismo, y iii) la protección del derecho colectivo invocado se debió a la interposición de su demanda.

NOTA DE RELATORIA: Sobre reconocimiento del incentivo, Consejo de Estado, Sección primera, Sentencia de 11 de agosto de 2011, Rad. 8500123310002010

0013101, MP. María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 88 / LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 39

ACCION POPULAR - Costas

En el caso sub examine no hay lugar a condenar en costas al Banco Agrario de Colombia S.A. y a los señores José Arley Botero Cardona y Alba Lucía Duque Duque, por los gastos en que incurrió el demandante durante el proceso, pues no existen elementos de juicio a partir de los cuales se llegue a la certeza de que el actor sufragó los gastos de papelería y transporte, ni tampoco de las erogaciones realizadas en la recolección de información, pruebas, elaboración de la demanda y de las gestiones adelantadas en el curso del trámite de la acción popular de la referencia.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 2360 / LEY 472 DE 1998ARTICULO 38

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00235-01(AP)

Actor: JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA Demandado: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA Se decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 28 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que estimó parcialmente las pretensiones.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 23 de abril de 2009, el señor Javier Elías Arias Idarraga entabló acción popular contra el Banco Agrario de Colombia - Sucursal de Santa Rosa de Cabal para reclamar protección del derecho colectivo a la realización de construcciones,

edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. 1.1. HECHOS Afirma el demandante que el Banco Agrario de Colombia - Sucursal de Santa Rosa de Cabal, tiene ubicado un cajero en la calle 14 No. 13 - 51, cuyas instalaciones impiden el acceso de la población discapacitada, pues incumplen con las previsiones urbanísticas fijadas para tales efectos en la Ley 361 de 19971. Mediante auto de 21 de octubre de 2009 se vinculó al proceso a los señores Alba lucia Duque Duque y Jose Arley Botero Cardona, por ser propietarios del inmueble ubicado en inmediaciones de la calle 14 No. 13 - 51. 1.2 PRETENSIONES El actor solicita lo siguiente: “1°. Ordenar construir técnicamente las rampas de acceso en la puerta principal, y las obras en el interior que el juez considere prudente para garantizar el acceso integral, seguro y real a la población discapacitada, en silla de ruedas y con otros mecanismos de apoyo. 2°. En caso de que el demandado pruebe la imposibilidad objetiva de construir las obras solicitadas en el primer punto, solicito se ordene al 1 Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones accionado que dentro de tres meses o el tiempo que el juez considere prudente, edifique sus instalaciones en un sitio que cumpla con los requerimientos técnicos de acceso para la población discapacitada. 3°. Fijar el incentivo contenido en la Ley 472 de 1998, a favor del

accionante, en valor correspondiente a 150 salarios mínimos legales, suma que considero ejemplar y prudente para que dicha entidad no vuelva a incurrir en la conducta demandada. Además de que se de aplicación a los artículos 1005, 2359 y 2360 del C.C.. Igualmente, proferir un fallo de manera ultra o extra petita, para garantizar que no se continuarán violando derechos e intereses colectivos por parte de la entidad accionada. 4°. Condénese en agencias en derecho y cuotas al demandado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y 392 y s.s. del C. de P.C..”

2. CONTESTACIONES 2.1. BANCO AGRARIO DE COLOMBIA se opuso a las pretensiones de la demanda, pues manifestó que no viola el derecho colectivo invocado, habida cuenta de que junto al cajero automático se encuentran una oficina del banco en la que las personas con limitaciones físicas pueden acudir para realizar sus diligencias bancarias.

Arguyó que el demandante no persigue la protección de derechos colectivos sino el incentivo económico a que hace referencia el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Afirmó que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, pues el inmueble cuestionado no es de su propiedad, ya que lo ocupa como arrendatario. En un mismo sentido indicó que no viola el derecho colectivo invocado, pues el local comercial contiguo al cajero cuenta con una rampa de acceso para discapacitados. 2.2. Alba Lucía Duque Duque se opuso a las pretensiones de la demanda

reiterando los argumentos expuestos por el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA. Sostuvo que debía vincularse al proceso a la Alcaldía de Santa Rosa de Cabal para que expidiera los permisos pertinentes que permitieran modificar el andén para que la población discapacitada pudiera acceder libremente al cajero del Banco Agrario. 2.3. Jorge Arley Botero Cardona guardó silencio.

3. LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Tuvo lugar el 25 de mayo de 2010, con asistencia de Alba lucia Duque Duque, Jose Arley Botero Cardona, la representante del Banco Agrario y la Procuradora Judicial I para Asuntos Administrativos. Se declaró fallida porque el actor no compareció a la audiencia.

4. ALEGATOS DE CONCLUSION 4.1. El Ministerio Público solicitó amparar el derecho colectivo invocado, pues consideró que las instalaciones del cajero del Banco Agrario impedían el acceso de personas con discapacidad. Asimismo indicó que no debía concederse un incentivo al actor porque la Ley 1425 de 2010 había derogado dicho estímulo. 4.2. El actor reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 4.3. Alba lucia Duque Duque, Jose Arley Botero Cardona y el Banco Agrario de Colombia guardaron silencio.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Risaralda amparó el derecho colectivo invocado,

pues consideró que las instalaciones del cajero automático ubicado en la calle 14 No. 13 - 55 no permiten que personas discapacitadas accedan a él.

En este sentido arguyó que el tamaño del cajero, la altura del mismo y el espacio que ocupa la puerta de entrada, hacen imposible que personas con discapacidad que se movilicen en silla de ruedas puedan hacer uso del servicio que en dicho espacio ofrece el sistema financiero. Precisó que la violación del derecho colectivo era imputable a los propietarios del inmueble, que no han adecuado el mismo para que cumpla con las previsiones arquitectónicas dispuestas en la Ley 361 de 1997 y en el Decreto 1538 de 20052, y al Banco Agrario de Colombia, que presta servicios financieros sin tomar las medidas necesarias para que la población discapacitada pueda acceder 2 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 361 de 1997. libremente al mismo. Por último, manifestó que no otorgaría el incentivo económico a que referencia el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, pues dicha disposición había sido derogada mediante la Ley 1425 de 2010.

Dispuso en la parte resolutiva: “1° Declárase que el Banco Agrario de Colombia S.A. y los señores José Arley Botero Cardona y Alba Lucía Duque Duque vulneran los derechos colectivos a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. 2° Ordénase a los señores José Arley Botero Cardona y Alba Lucía Duque Duque que dentro de un plazo máximo de seis (6) meses, realice la adecuación de las instalaciones del cajero automático que

funciona en la Calle 14 No. 13 - 55 de Santa Rosa de Cabal, de tal forma que permita a las personas con limitaciones físicas o de movilidad, o que requieren de silla de ruedas, acceder libremente y de manera segura a los servicios que allí se prestan, atendiendo las previsiones de la Ley 361 de 1997 y del Decreto 1538 de 2005. 3° Confórmase un Comité de verificación del Cumplimento de la sentencia, integrado por este Tribunal, las partes y el Procurador Judicial No. 37 de Asuntos Administrativos. 4° Se niegan las demás suplicas de la demanda, por lo anteriormente considerado. 5° Sin constas por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.”

III. LA IMPUGNACION El demandante solicitó que se le concediera el incentivo y se le reconocieran las costas del proceso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 de la Ley 472 de 1998 y 23603 del Código Civil, pues manifestó que su actuar durante el proceso fue diligente y sirvió para que fuera amparado el derecho colectivo invocado.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSION 3 “Articulo 2360. Costas por Acciones Populares. Si las acciones populares a que dan derecho los artículos precedentes, se declararen fundadas, será el actor indemnizado de todas las costas de la acción, y se le pagarán lo que valgan el tiempo y la diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remuneración específica que conceda la ley en casos determinados.” 4.1. El actor reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 4.2. Jorge Arley Botero Cardona, Alba Lucía Duque Duque y el BANCO AGRARIO

DE COLOMBIA, guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES El artículo 88 de la Constitución Política dispone: “Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella” En desarrollo de este precepto constitucional se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de agosto) cuyo artículo 2° define las acciones populares así: “Artículo 2°. Las acciones populares son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.

Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.” Ahora, en el caso que nos ocupa, el derecho cuyo amparo se pretende es, ciertamente, un derecho colectivo, contemplado en el literal m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, susceptible de protección mediante la interposición de la acción popular. 5.1. Caso Concreto En el presente caso el actor pretende que se ampare el derecho colectivo a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, que estimó vulnerado debido a que las

instalaciones del cajero automático del Banco Agrario, ubicado en la calle 14 No. 13 - 51, impiden el acceso de la población discapacitada, pues incumplen con las previsiones urbanísticas fijadas para tales efectos en la Ley 361 de 19974. Del material probatorio se destaca:  Dos fotografías del cajero automático del Banco Agrario de Colombia, ubicado en la calle 14 No. 13 - 51 de Santa Rosa de Cabal, en las que se puede observar que por las dimensiones del mismo y por la altura que tiene con respecto al andén, las personas en silla de ruedas se verían imposibilitadas para acceder al mismo.  Inspección Judicial practicada el 22 de julio de 2010 al cajero automático del Banco Agrario de Colombia, ubicado en la Calle 14 No. 13 - 55 de Santa Rosa de Cabal, en la que se advierte que éste no cumple con las adecuaciones arquitectónicas previstas en la Ley 361 de 1997, para que la población con limitaciones físicas pueda acceder libremente al servicio financiero. Se destaca: “…nos ubicamos frente a la entrada del cajero electrónico, observando que efectivamente no posee rampa de acceso sino un escalón que mide por su frente 1.04m de ancho y tiene una altura en la parte extrema izquierda de 24cm, en el centro de 20cm y en el extremo derecho de 14cm, del borde de dicho escalón hasta el interior donde se ubica el cajero tiene un área de circulación de 1.05m del piso al borde del teclado del cajero, al cual se accede a través de una puerta de vidrio de seguridad.”5 Problemas Jurídicos

1. De conformidad con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 28 de julio de 2011, corresponde a la Sala determinar si es dable conceder al actor el incentivo económico a que hace referencia el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

A estos efectos, se tiene que el artículo 39 precitado dispone que el demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. Sin embargo, advierte la Sala, que el Congreso de la República derogó dicha disposición mediante el artículo 1° de la Ley 1425 de 2010 (29 de diciembre)6. 4 Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones 5 Cuaderno 1, Folio 110 6 Diario Oficial N° 47.937 de 2010 (29 de diciembre) Frente a la norma que consagraba el incentivo, la Sección Primera ha considerado que es de carácter sustancial; y de ahí que si el derecho colectivo se ampara en virtud de la actividad desplegada por el actor, éste tiene derecho al mismo, siempre y cuando la demanda se haya incoado con anterioridad a la promulgación de la Ley 1425 de 2010 (29 de diciembre), éste no haya renunciado expresamente al mismo, no se haya demostrado que el hecho que la motivó fue superado por razones distintas a la interposición de la acción, ni se haya amparado el derecho exclusivamente en razón a la actuación probatoria oficiosa del juez en segunda instancia. Recientemente, en un caso análogo, esta Sección otorgó el incentivo al actor de

una acción popular interpuesta antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de

2010. Al respecto en dicha providencia se señaló: “Comoquiera que en el caso sub examine la demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo de Casanare el 8 de septiembre de 2010, conforme consta a folio 1 del expediente, esto es, antes de entrar en vigencia la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010, la misma no resulta aplicable, razón por la que la Sala procede a estudiar la viabilidad de conceder o no el incentivo reclamado por el actor.

De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, la Sala encuentra que, en efecto, existió vulneración de los derechos colectivos alegados por el actor, situación ratificada por la entidad accionada en la audiencia de pacto de cumplimiento llevada a cabo el 11 de febrero de 2011, en la que se comprometió a realizar las obras necesarias, con el fin de que cesara dicha trasgresión, es decir, que la acción bajo examen fue determinante para la protección de los derechos invocados en la demanda, por lo que, en consecuencia, se le debe reconocer el incentivo señalado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, en cuantía de seis (6) salarios mínimos legales vigentes, a cargo de la Superintendencia de Notariado y Registro, suma que fue aceptada por las partes en la audiencia de pacto de cumplimiento, como se precisó anteriormente. Lo precedente impone a la Sala revocar el numeral 4° de la sentencia apelada, que niega el incentivo para, en su lugar, concederlo en la cuantía señalada.”7 (Se resalta)

Ahora bien, en el caso objeto de estudio es dable conceder el incentivo al demandante, pues i) el actor presentó la demanda el 23 de abril de 2009 ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, cuando todavía no había entrado en vigencia el articulo 1° de la Ley 1425 de 2010; ii) no renunció expresamente al mismo, y iii) 7 Sentencia de 11 de agosto de 2011, Rad.: 8500123310002010 0013101, Actor: Sebastian Camilo Mesa Hernández; M.P. María Elizabeth García González la protección del derecho colectivo invocado se debió a la interposición de su demanda. 2) Por otro lado, debe la Sala examinar si reconoce al actor las costas del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2360 del Código Civil. A estos efectos se tiene que el artículo 2360 del Código Civil dispone: “Articulo 2360. Costas por Acciones Populares. Si las acciones populares a que dan derecho los artículos precedentes, se declararen fundadas, será el actor indemnizado de todas las costas de la acción, y se le pagarán lo que valgan el tiempo y la diligencia empleados en ella, sin perjuicio de la remuneración específica que conceda la ley en casos determinados.” Pese a lo anterior, debe recordarse que como la Ley 472 de 1998 reguló expresamente el artículo 88 de la Carta Política de 1991, referente a las acciones populares, el artículo 2360 referido debe interpretarse a la luz de dicha normativa. En este sentido se observa que el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 regula el reconocimiento de costas en acciones populares de la siguiente manera:

“Articulo 38. Costas. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.” (Se resalta) Sobre el particular, el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 42 de la Ley 794 de 2003, dispone: “Artículo 392. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

(…)

9. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” (Se resalta) En el caso sub examine no hay lugar a condenar en costas al Banco Agrario de Colombia S.A. y a los señores José Arley Botero Cardona y Alba Lucía Duque Duque, por los gastos en que incurrió el demandante durante el proceso, pues no

existen elementos de juicio a partir de los cuales se llegue a la certeza de que el actor sufragó los gastos de papelería y transporte, ni tampoco de las erogaciones realizadas en la recolección de información, pruebas, elaboración de la demanda y de las gestiones adelantadas en el curso del trámite de la acción popular de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. MODIFICASE el numeral 4° de la sentencia apelada, el cual quedará así: 4°. FIJASE como incentivo, a favor del actor, de conformidad con lo señalado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, la suma correspondiente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2012, los cuales deberá pagar el Banco Agrario de Colombia S.A. y los señores José Arley Botero Cardona y Alba Lucía Duque Duque, por partes iguales, dentro del término de un (1) mes, contado a partir de la ejecutoria de este fallo. Se niegan las demás suplicas de la demanda. 2°. CONFIRMASE en todo lo demás la sentencia apelada. 3°. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO