CE-66001-23-31-000-2011-00045-01(0328-13)-2014

NIVEL EJECUTIVO - Homologación de intendente de la Policía Nacional / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE NIVEL EJECUTIVO - Recuento normativo / NIVEL EJECUTIVO - Favorabilidad / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD - Aplicación íntegra de la normatividad que regula el nivel ejecutivo / PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD - El Decreto 1091 de 1995 reportó mayores beneficios / HOMOLOGACION DE LA POLICIA NACIONALNo generó desmejora salarial ni prestacional Es evidente que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo si bien no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, sí se crearon unas nuevas primas (prima de retorno a la experiencia y del nivel ejecutivo) y se estipuló una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado de Suboficial, por lo que se puede concluir que en vigencia del nuevo régimen se superaron las condiciones salariales y prestaciones que el interesado ostentaba antes de marzo de 1996. En efecto, del material probatorio obrante en el proceso, se advierte que contrario a lo afirmado por la demandante el Ejecutivo no desconoció el principio de no regresividad, pues analizado en su conjunto, se reitera, el régimen contenido en el Decreto 1091 de 1995 le reportó mayores beneficios, situación de la que no se allegó y prueba en contrario. Igualmente, cabe precisar que en materia de subsidio familiar, el régimen del nivel Ejecutivo consagró unas nuevas condiciones que posiblemente no le favorecieron al interesado, pero que, por otros aspectos aparece más benéfico, pues permite la

inclusión de los hermanos y padres como beneficiarios del mismo. En relación con el régimen de cesantías, tampoco se puede acceder a lo reclamado por el interesado, so pena de violar el principio de inescindibilidad.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 / LEY 62 DE 1993 / DECRETO 41 DE 1994 / LEY 1801 DE 1995 / DECRETO 132 DE 1995 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1213 DE 1990 / DECRETO 1212 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., cinco (05) de junio de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00045-01(0328-13)

Actor: DIRCE PINZON CASTAÑO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 30 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

ANTECEDENTES DIRCE PINZÓN CASTAÑO , por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Risaralda la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 087611/ADSAL-GRUNO - 6-22 del 19 de julio de 2010, por medio del cual negó el reconocimiento y pago de las primas de

actividad en un 33% hasta julio de 2007 y desde allí hasta el mes de diciembre del mismo año en cuantía del 50%; prima de antigüedad en un 26%; distintivo por buena conducta en un 5%; subsidio familiar en un 39%, auxilio de cesantías con retroactividad, primas, bonificaciones, subsidios retroactivos que venía percibiendo y que unilateralmente la Policía Nacional le extinguió sin fundamento alguno. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, pretende se condene al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, liquidar y pagar las sumas correspondientes por concepto de prima de prima de actividad y antigüedad, subsidio familiar, bonificación por buena conducta desde el 1 de agosto de 1995 hasta el mes de diciembre de 2007, incluyendo dichas sumas en la nomina y tomando como base el salario percibido en el grado correspondiente para cada uno de los años reclamados con sus respecticos ajustes. Solita igualmente, se condene a la entidad demandada a aplicar el régimen retroactivo de cesantías con base en el sueldo básico devengado. Ordenar a la demandada adicionar o modificar la hoja de servicios de la actora, con base en el sueldo básico devengado al momento de efectuarse la homologación y los factores tanto salariales como prestacionales establecidos en el Decreto 1212 de 1990 y demás normas que lo modifiquen o adicionen. Que se ordene el pago de los perjuicios morales estimados en 100 salarios mínimos mensuales vigentes y la actualización de las condenas impuestas en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda son los siguientes: DIRCE PINZÍON CASTAÑO ingresó a la Policía Nacional en enero de 1983 como alumna de la Escuela de Suboficiales Gonzalo Jiménez de Quezada hasta que fue dada de alta de la carrera de Suboficiales como Cabo Segundo. Mediante Resolución No. 12288 del 1 de agosto de 1995 se homologó a la carrera profesional del Nivel Ejecutivo en el Grado de Intendente del Cuerpo de Vigilancia aceptado las condiciones, ventajas y beneficios del nuevo régimen. El 2 de marzo de 2010 solicitó al Director General de la Policía Nacional, el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales consistentes en: primas de actividad, antigüedad y de especialista, bonificación por buena conducta y subsidio familiar, por considerar que antes de ingresar al Nivel Ejecutivo se desempeñaba como Agente de la institución, razón por la cual de conformidad con la Ley 4 de 1992, los derechos adquiridos bajo esta última condición, no podían ser desconocidos. Mediante Oficio No. 087611/ADSAL-GRUNO.6-22 del 19 de julio de 2010, la entidad dio respuesta a la petición anterior en el sentido de negar el reconocimiento de las prestaciones reclamadas, manifestando que su régimen era el contenido en el Decreto 1091 de 1995. Pone de presente que por mandato constitucional y legal, quienes se acogieron al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, no podían ser desmejorados en sus condiciones laborales.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 13, 29, 48, 53, 83, 84, 121 y 220. Ley 4а de 1992 Ley 180 de 1995: artículos 7 parágrafo. Ley 923 de 2004 Decreto 132 de 1995 Decreto 1212 de 1990: artículos 68, 71, 140 y 214. Decreto 1213 de 1990: artículos 30, 33 y 43. Decreto 4433 de 2004: artículos 2 y 23. Decreto 2863 de 2007: artículos 2 y 4.

Código Sustantivo del Trabajo: artículo 127.

Afirma que con el acto acusado se desconocieron las normas constitucionales y legales en que debía fundarse, toda vez que no tuvo en cuenta la situación salarial y prestacional de la demandante, al suprimir sin consentimiento los derechos prestacionales adquiridos antes de ingresar al nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Señala igualmente que se vulneró el debido proceso, pues la entidad le quitó una serie de beneficios laborales que amparaban a la actora sin adelantar procedimiento administrativo alguno. El Gobierno Nacional incurrió en una extralimitación al proferir los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004 en tanto no podía desmejorar en ningún aspecto la situación actual de quienes se encontraban al servicio de la Policía Nacional e ingresaba al Nivel Ejecutivo. Los actos enjuiciados relegaron los fines del Estado y trasgredieron los principios constitucionales de la buena fe, confianza legítima y seguridad social, como quiera

que no dieron aplicación a las Leyes 4 de 1992 y 180 de 1995 a pesar de tratarse de integrantes de la Policía Nacional en servicio activo, que se homologaron al Novel Ejecutivo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, en relación con las pretensiones de la actora, expuso lo siguiente: Los fundamentos de violación expuestos en la demanda no son claros ni precisos, pues en la misma no se menciona concretamente en que consistió el desmejoramiento de la actora al homologarse al Nivel Ejecutivo no se explica si hubo reducción en su asignación de retiro con relación a aquellos que no ingresaron a dicho nivel. Resulta lógico que al hacer una comparación entre los dos regímenes en estudio, esto es, el de los Suboficiales y Agentes y el del Nivel Ejecutivo se encuentren diferencias entre uno y otro, y por ende al momento de liquidar la asignación de retiro de un suboficial y un miembro del nivel ejecutivo también se vean reflejadas tales diferencias. En el Nivel Ejecutivo si bien no se reconocen por disposición del Decreto 1091 de 1995 algunos factores salariales, tales como: subsidio familiar, primas de actividad y de antigüedad, que eran contemplados por el Decreto 1212 de 1990, sí consagra cuatro factores (prima de servicios en 1/12, prima de vacaciones 1/12, prima de retorno a la experiencia y subsidio de alimentación) que no se reconocen en el régimen de Suboficiales por lo que con la creación del Nivel Ejecutivo, se mejoró notablemente la condición de quienes decidieron homologarse a dicho nivel.

Existen diferentes pronunciamientos jurisprudenciales que hacen distinción entre los denominados derechos adquiridos y las llamadas expectativas. Los primeros, son intangibles por lo que al expedirse una nueva ley no se pueden desconocer y menos lesionar mientras que las segundas, son apenas probabilidades. En este asunto, a la demandante se le cancelaron las acreencias laborales y prestacionales cuando se desempeñó como Suboficial de la Policía Nacional y una vez ingresó al Nivel Ejecutivo, adquirió un nuevo régimen prestacional y salarial conforme al grado otorgado en el escalafón de dicho nivel por lo que al momento de su retiro se le liquidó la asignación con fundamento en el Decreto 1091 de 1995, es decir, que lo devengado cuando se desempeñó como Suboficial no puede ser considerado como derechos adquiridos por ser exigibles mientras ostente el cargo. La demandante rompe el principio de inescindibilidad al solicitar que se le reconozcan y paguen factores prestacionales en el cargo de Suboficial y a su vez para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, solicita se tengas en cuenta lo devengado en el Nivel Ejecutivo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia proferida el 30 de agosto de 2012, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: El Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fue estatuido por el Decreto Ley 041 de 1994, norma que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-417 de 1994 en la que se consideró que el ejecutivo había

excedido la facultad reglamentaria conferida por la Ley 62 de 1993. Por lo anterior, el legislador se vio avocado a expedir una ley que permitiera la creación del nivel ejecutivo, razón por la cual expidió la Lay 180 de 1992 que fue desarrollada mediante el Decreto 132 de 1995, norma que posteriormente fue derogada por el Decreto 1791 de 2000. En el asunto concreto, teniendo en cuenta que la demandante formalizó su ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional el 1 de agosto de 1995, cuando el Decreto 041 de 1994 aún se encontraba vigente y a pesar de que fue declarado inexequible en lo que respecta al citado nivel, su ingreso conserva su validez en razón a los efectos ex nunc, como lo señaló el artículo 45 de la Ley 270 de 1993. Si bien el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo es diferente al de los Suboficiales, tal circunstancia no implica necesariamente que le sea desfavorable a quienes decidieron acogerse al primero, razón por la cual la petición de nulidad no tiene vocación de prosperidad, máxime si se tienen cuenta que de acuerdo con los desprendibles de nómina de la actora, por lo menos en lo que a salario y prestaciones se refiere, las sumas que le ha pagado se incrementó con ocasión de la homologación al dicho Nivel. No tiene fundamento legal la afirmación según la cual la cesación en el pago de algún rubro a quienes se vincularon voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, viola los derechos adquiridos, toda vez que fue la demandante quien en forma libre y espontanea optó por solicitar la homologación al referido

nivel. No puede predicarse la existencia de derechos adquiridos pues por definición son aquellas prerrogativas que ya han ingresado al patrimonio de quien las reclama sin que se pueda despojar de ellos válidamente con la expedición de una disposición posterior, circunstancia que no se configura en el presente asunto pues la señora Pinzón Castaño decidió modificar sus situación dentro de la Policía Nacional la cual lleva implícita las condiciones salariales y prestacionales. MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la decisión de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: La aplicación del régimen salarial y prestacional de un Suboficial en el grado de Sargento Primero que se rige bajo el Decreto 1212 de 199 y el del Nivel Ejecutivo en el grado de Subcomisionado establecido por el Decreto 1091 de 1995, se debe llevar a cabo en el momento de la homologación y no en el momento de retiro como lo pretende la actora, pues es allí donde se puede determinar una eventual desmejora. Es posible que en la mutación de un régimen salarial y prestacional a otro desaparezcan factores, cambien de denominación o se creen nuevos, sin embargo para determinar cual de los dos es más o menos favorable se deben examinar cada uno en su integridad y no factor por factor. La Corte Constitucional, en sentencia C -131 de 2003 se pronunció sobre el cambio de un régimen a otro y concluyó que cuando dichos cambios de hacen en forma voluntaria, no hay desconocimiento de derechos adquiridos. Finalmente señaló respeto de las cesantías, que al haberse homologado la demandante al Nivel Ejecutivo, dio paso al nuevo sistema de reconocimiento que

rige para ese sector. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folio 179 y siguientes del expediente, obra recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, de cuyas razones de inconformidad son las siguientes: El Tribunal Administrativo de Risaralda, al proferir la sentencia de primera instancia desconoció las Leyes 4а de 1992 y 180 de 1995, así como el Decreto 132 de 1995 que consagra la prohibición de desmejorar o discriminar al personal de la Policía Nacional que se homologó al Nivel Ejecutivo. En virtud de los principios de buena de, confianza legítima, favorabilidad, los decretos que rigieron las prestaciones laborales del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, conservaron los beneficios de los que era titular cuando ostentaba el Grado de Agente, principios que fueron desconocidos por la decisión de primera instancia. Al no existir un régimen de transición en el paso del régimen de Suboficiales al del Nivel Ejecutivo, tal como si sucedió con la expedición de la ley 100 de 1993, se consagró una protección legal para dejar a salvo los derechos adquiridos de aquellos uniformados. El a quo desconoció que el legislador al expedir la Ley 180 de 1995 y el Decreto 132 del mismo año, quiso brindar una especial protección a los uniformados de la Policía Nacional que atendieron el llamado de la institución para profesionalizar su labor a través de la homologación al Nivel Ejecutivo. Es por lo anterior que tales funcionarios están amparados por el principio de la seguridad jurídica, pues si en cumplimiento de una norma superior algunos

miembros de la Policía Nacional pasaron de un escalafón a otro en aras de mejorar el servicio y seguros de que con ello sus condiciones laborales, salariales y prestacionales no serían desmejoradas, crearon una expectativa legítima de certeza y seguridad que en ningún momento se puede desconocer. Es así que las normas expedidas con posterioridad a la creación del Nivel Ejecutivo, como mínimo debían conservar las condiciones establecidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990en lo que a factores salariales se refiere, so pena de desconocer la especial protección a la que ya se hizo alusión. Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico gira en torno a establecer la legalidad del Oficio No. 087611/ADSAL-GRUNO6-22 del 19 de julio de 2010, mediante el cual, negó el pago de primas de actividad y antigüedad, distintivo por buena conducta, subsidio familiar y auxilio de cesantía con retroactividad a la señora Dirce Pinzón Cataño atendiendo a lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990, régimen aplicable a los Suboficiales, pese a haberse homologado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional desde el año 1994. Del material probatorio que obra en el expediente, se destaca lo siguiente: En ejercicio del derecho de petición, el 26 de mayo de 2010 la actora solicitó al Director General de la Policía Nacional el reconocimiento y pago de las sumas que se le han dejado de cancelar desde el momento en que se homologó al Nivel Ejecutivo, teniendo en cuenta el Decreto 1212 de 1990 hasta el momento de su

retiro. (fl. 10) Mediante Oficio No. 087611/ADSAL-GRUNO - 6-22 del 19 de julio de 2010, la Jefe de Área Administración Salarial Policía Nacional (E), negó las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos. (fls. 6 a 9) “… verificados los antecedentes que reposan en el Sistema de información para la Administración del Talento Humano (SIATH) se constató que fue homologada al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, mediante Resolución No. 12288 del 01-08-1995 y fecha fiscal 0108-1995.(sic) Así mismo, mientras estuvo en servicio activo de la Policía Nacional, en el grado de Suboficial, le fue aplicado el Título IV del Decreto 1212 de 1990, que trata de las asignaciones. Capitulo I Primas y Subsidios. Posteriormente en virtud de su homologación al Nivel Ejecutivo, le fue aplicado el Decreto 1091 de 1995. Titulo I Capitulo I referente a las asignaciones, primas y subsidios entre otros, así como también en el Capitulo II alusivo al subsidio familiar. Por lo anterior, le informó que no es viable legalmente atender en forma favorable su petición respecto al pago de primas y subsidios mencionadas (sic) en el Decreto 1212 de 1990 durante el periodo que permaneció como miembro del Nivel Ejecutivo, en razón al cambio de régimen prestacional. En ese orden de ideas, es preciso reiterar, que a partir del momento en que su prohijada fue homologada al Nivel

Ejecutivo, quedó sujeta en todos los aspectos al régimen de dicha carrera…” Se vinculó al servicio de la Policía Nacional como Suboficial Alumno el 31 de enero de 1983, a partir del 13 de diciembre de 1983 como Suboficial y desde el 1 de agosto de 1995 ingresó al Nivel Ejecutivo. (fl. 3 Cd. 2) Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: Atendiendo a lo dispuesto en la Ley 62 de 1993, por la cual se expiden disposiciones sobre la Policía Nacional y, entre otras, se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República, el Gobierno Nacional profirió los Decretos Nos. 41 de 1994, “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”, y 262 de 1994, “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”. El Decreto 41 de 1994 fue objeto de pronunciamiento de inexequibilidad parcial por parte de la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-417 de 1994, en relación con el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; por cuanto la Ley 62 de 1993 no contempló el citado Nivel y en consecuencia, se evidenció un exceso del límite material fijado por aquella. Por su parte, en el artículo 7º del Decreto 262 de 1994, dispuso que los Agentes, previo cumplimiento de los requisitos allí establecidos, podían ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo. Y, en su artículo 8º, se estableció lo siguiente:

“RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL PERSONAL

DEL NIVEL EJECUTIVO. Los agentes a que se refiere el artículo anterior, que ingresen al nivel ejecutivo, se someterán al régimen salarial y prestacional, determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.”. El artículo 1º de la Ley 180 de 1995 modificó el artículo 6º de la Ley 62 de 1993, en el sentido de consagrar de manera ajustada al ordenamiento jurídico el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional. Adicionalmente, el artículo 7º concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República con el objeto de regular, entre otros aspectos, las asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales del Nivel Ejecutivo y dispuso en su parágrafo que: “La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo” En virtud de dichas facultades se expidió el Decreto 132 de 1995, “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel ejecutivo de la Policía nacional”, disposición que otorgó la posibilidad de que los Agentes en servicio activo ingresaran al nivel ejecutivo (artículo 13), así como su sujeción al régimen salarial y prestacional que para ellos fuera determinado por el Gobierno Nacional (artículo 15). Además en el artículo 82 señaló, lo siguiente: “El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.” El Decreto 132 citado, estableció en el artículo 1º transitorio la incorporación

automática a la carrera de un personal, en los siguientes términos: “El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a la Policía Nacional, en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado a la carrera que regula el presente Decreto, en el mismo grado, con la misma antigüedad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales.” A su turno, por medio del Decreto 1091 de 1995 el Presidente de la República expidió el Régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, en el que contempló, entre otros, los siguientes conceptos: primas de servicio del nivel ejecutivo, de retorno a la experiencia, de vacaciones y de navidad; y, subsidios de alimentación y familiar. Más adelante se expidió el Decreto 1791 de 2000, “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, en el que se contempló la posibilidad de que los Agentes ingresaran al Nivel Ejecutivo, para lo cual además debían someterse al régimen salarial y prestacional establecido para ese nivel Ejecutivo. En consecuencia, quienes pertenecían al nivel de Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder voluntariamente a la carrera del Nivel Ejecutivo; y de hacerlo debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin ser desmejorados o discriminados, en

todo caso, en su situación laboral. En este punto, cabe advertir que tal como lo establece el inciso 10º del artículo 48 (en materia pensional) y el artículo 58 de la Constitución Política, dentro de nuestro régimen normativo existe una protección especial a los derechos adquiridos, entendidos como aquellos que ingresaron al patrimonio de un particular y que, por tanto, son inmodificables. Además, en relación con el mandato de no regresividad y con la protección de derechos adquiridos, el literal a) del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, normativa a la que debió sujetarse el Gobierno Nacional para expedir el Decreto 1091 de 1995, dispuso: “Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; (…)”. Caso en concretoEn el presente asunto, se encuentra demostrado que la señora PINZÓN CASTAÑO ingresó al servicio de la Policía Nacional como Suboficial el 13 de diciembre de 1983 , y se homologó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional el 1 de agosto de 1995 en el grado de Intendente del Cuerpo de Vigilancia, también está demostrado que mientras la actora estuvo vinculada a la Policía Nacional como Suboficial, se le aplicaron las disposiciones contenidas en el Decreto 1212 de 1990 y durante el tiempo que laboró en el Nivel Ejecutivo, su

situación se reguló por el Decreto 1091 de 1995. Bajo los anteriores presupuestos, considera la Sala que la homologación a la que se sometió la demandante le permite estar amparada por la prohibición de discriminar o desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales, de conformidad con la Constitución Política, la Ley 4ª de 1992 y las normas que crearon e implementaron el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional. No obstante, tal discriminación no puede mirarse aisladamente, es decir, tal como lo pretende la demandante, esto es factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, un tercer régimen compuesto por los elementos más favorables de cada uno de las normativas en estudio (Decretos 1212 de 1990 y 1091 de 1995). Por el contrario, en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del Nivel Ejecutivo al que se acogió libremente la interesada debe observarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa aplicable, existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Suboficial y que, a su turno, se hayan eliminado otras, situación que incluso en su condición de integrante del Nivel Ejecutivo le permitió mejorar sus condiciones salariales y prestacionales. La Sección Segunda del Consejo de Estado, ya ha tenido la oportunidad de analizar bajo los principios de favorabilidad e inescindibilidad y la protección de los derechos adquiridos, asuntos en los que un cambio de régimen salarial y prestacional implica la pérdida de una prima específica o de unos beneficios laborales pero, al mismo tiempo, la ganancia de otros1.

En efecto, en aquella oportunidad la Sección Segunda analizó si un funcionario de la Procuraduría General de la Nación que se venía favoreciendo por el salario y prestaciones del Decreto 54 de 1993, podía acceder, al mismo tiempo, al régimen retroactivo de cesantías contenido en normativa de otro régimen y concluyó que 1 Sentencia de 9 de octubre de 2008; C.P. Jesús María Lemos Bustamante; actor: Álvaro Torres Alvear; demandado: Procuraduría General de la Nación; radicado interno No. 3021-2004. ello no era posible. Al respecto, se dijo lo siguiente: “Si bien es cierto el nuevo régimen salarial y prestacional eliminó algunos beneficios, como la prima de antigüedad y la retroactividad de cesantías, que aún se conservan en el antiguo, es de anotar que introdujo ventajas a nivel salarial que no se compensan con el anterior; las que, de acuerdo con lo dicho, fueron percibidas por el actor a partir del 04 de febrero de 1997. En virtud del principio de inescindibilidad de la Ley no es jurídicamente viable conceder beneficios de uno y otro régimen para obtener de cada uno lo mejor, como sería permitir que un funcionario perteneciente al nuevo régimen de la Procuraduría General continuara gozando de la retroactividad de cesantías, beneficio que fue eliminado de su regulación. El establecimiento de cargos y la determinación de su remuneración y beneficios prestacionales no es facultativo de los funcionarios y empleados a quienes se aplica, por el contrario, su determinación es normativa, por ello se habla de vinculación legal y reglamentaria. El acceso a un

determinado cargo lleva implícitas unas consecuencias que previamente están reguladas y deben ser acatadas en su integridad. (…) Concluir que el acceso a un cargo cuya denominación y remuneración se encuentra establecida sólo en el régimen nuevo aplicable a los trabajadores de la Procuraduría General de la Nación implica someterse al régimen anualizado de cesantías, no vulnera los derechos adquiridos del actor, por cuanto, al haberse modificado la situación existente al momento de selección del Decreto 51 de 1993 y haber accedido a beneficios salariales contemplados en otra normatividad, él se ubicó en una situación salarial y prestacional diferente, que obedece a otro sistema de remuneración, dentro del cual, se reitera, no se garantiza la posibilidad de acceder a las cesantías de manera retroactiva” Lo anterior, no significa que se esté desconociendo la protección dada a los Agentes y Suboficiales que se incorporaron voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, pues no es posible adelantarse un estudio de este asunto al margen del principio de inescindibilidad ni del principio de favorabilidad, por lo que, la Sala procederá a determinar si, mirado en su conjunto el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 1091 de 1995 desmejoró sus condiciones laborales.

SUBSIDIO FAMILIAR: Nivel Definición legal Nivel Agente Definición legal Ejecutivo A partir de la vigencia del presente Decreto, los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio El subsidio familiar que se liquidará familiar se pagará mensualmente sobre el sueldo

al personal del básico, así: a. Casados el treinta nivel ejecutivo de por ciento (30%), más los la Policía Nacional porcentajes a que se tenga derecho Decreto 1091 en servicio activo. conforme al literal c. de este de 1995, El Gobierno Decreto 1213 artículo. b. Viudos, con hijos artículos 15 y Nacional de 1990 (46) habidos dentro del matrimonio por siguientes. determinará la los que exista el derecho a cuantía del devengarlo, el treinta por ciento subsidio por (30%), más los porcentajes de que persona a cargo. trata el literal c. del presente (hijos, hermanos artículo. c. Por el primer hijo el y padres) cinco por ciento