CE-66001-23-31-000-2011-00058-01(AC)-2011

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO DE NOMBRAMIENTO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de defensa judicial idóneo y eficaz En el caso propuesto para el accionante, como ya se anticipó y según su dicho, al expedir la Fiscalía General de la Nación la Resolución No. 0-02980 de 2010, por medio de la cual nombró al señor [H] en el cargo de Asistente de Fiscal IV en la ciudad de Medellín, lesionó sus derechos fundamentales al trabajo, a la educación y a la libertad de escoger profesión u oficio. Para controvertir el acto de su nombramiento, el accionante prefirió la acción de tutela, pidiendo en la respectiva demanda, como medida provisional, la suspensión de la resolución 0-02980 de 2010 respecto a los términos establecidos para posesionarse en el cargo de ASISTENTE JUDICIAL IV; cautela que el Tribunal Administrativo de Risaralda le negó por insuficiencia de elementos de juicio. De este modo obvió el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la solicitud de suspensión provisional, que le implicaban el mismo esfuerzo que hizo para proponer la acción de tutela. (…) De la respuesta proferida por la entidad accionada el 11 de enero de 2011, se tiene que comoquiera que el nombramiento del accionante se hizo en período de prueba, una vez concluido el mismo, el señor [H] puede solicitar un traslado a la ciudad de Pereira ante el funcionario competente de la Fiscalía

General de la Nación. De suerte que como el accionante tiene o tuvo un mecanismo de defensa judicial idóneo para hacer valer sus derechos, la acción de tutela que propuso resulta improcedente, así como lo ha dicho esta Sección en múltiples pronunciamientos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., catorce (14) de abril de dos mil once (2011).

Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00058-01(AC)

Actor: VÍCTOR MAURICIO HERNÁNDEZ ZULUAGA Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia del 23 de febrero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor VÍCTOR MAURICIO HERNÁNDEZ ZULUAGA, instauró acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración

de Carrera de esa entidad, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, a la educación y a la libertad de escoger profesión u oficio.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor VÍCTOR MAURICIO HERNÁNDEZ ZULUAGA se inscribió en la Convocatoria de 2007 de la Fiscalía General de la Nación para aspirar al cargo de

Asistente de Fiscal IV. Por medio de la Resolución No. 2980 del 16 de diciembre de 2010, y en virtud de

los puntajes obtenidos en las pruebas del concurso, el señor HERNÁNDEZ ZULUAGA fue nombrado en período de prueba en el cargo de Asistente de Fiscal IV de la Dirección de Fiscalías de Medellín. El 3 de enero de 2011, el accionante formuló petición ante la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de solicitar su nombramiento en la ciudad de Pereira. Por medio de escrito del 11 de enero de 2011, la oficina competente resolvió negativamente las peticiones del actor. El accionante afirma que la actuación de la entidad accionada vulnera sus derechos fundamentales, toda vez que actualmente se encuentra laborando como Asistente Judicial III en la Fiscalía Local de Pereira, ciudad en la que también se halla culminando sus estudios de derecho en la Universidad Libre, lo que le impide trasladarse a la ciudad de Medellín.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Se me realice NOMBRAMIENTO en período de prueba para el cargo de ASISTENTE JUDICIAL IV en la Unidad Seccional de Fiscalías de la ciudad de Pereira, con el fin de dar cabal cumplimiento a las asignaturas que tengo pendientes con la Universidad Libre – Seccional Pereiray demás requisitos establecidos por la institución educativa para acceder al título de abogado.

2. Se suspendan los términos de los que dispongo para posesionarme en el cargo de Asistente Judicial IV, hasta tanto se tome una decisión que en la medida de lo posible menos me perjudique.

3. Se hagan los ajustes necesarios en la planta de personal para poder desempeñar mis funciones en la ciudad de Pereira, por lo

menos mientras doy terminación al programa de flexibilización al que me acogí-“ Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto del 11 de febrero de 2011 se ordenó notificar a las partes (fls. 22-26).

C. Oposición  La Fiscalía General de la Nación, por intermedio de su Oficina Jurídica, señaló que esa entidad cumplió satisfactoriamente con el proceso de nombramientos en período de prueba en cumplimiento de los artículos 66,67 y 68 de la Ley 938 de 2004, según el orden de méritos, es decir, de manera descendente, y el hecho de no nombrar al actor en la ciudad de su preferencia, no implica que se estén vulnerando sus derechos fundamentales o desconociendo el orden de méritos.

Manifestó que de conformidad con el artículo 30 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, en concordancia con el numeral 18 del artículo 11 de la Ley 938 de 2004, la convocatoria expresó claramente que “la planta de la Fiscalía es global y flexible”, situación que el accionante declaró bajo la gravedad del juramento que conocía y aceptaba. Indicó que la normatividad del concurso no establece que el nombramiento deba realizarse en la seccional que el aspirante desee, ya que eso depende de la discrecionalidad del nominador y de las necesidades del servicio. Agregó que la Fiscalía General de la Nación tiene la potestad de ubicar funcionarios de carrera en la ciudad donde las necesidades del servicio así lo exijan, siempre que no se desmejore la situación de la persona; y, para el caso,

comoquiera que el accionante participó en el concurso para el cargo de Asistente de Fiscal IV, y en ese empleo fue nombrado, se infiere que no se ha desmejorado su situación, así como tampoco se han vulnerado sus derechos fundamentales.  La doctora CARMENZA CORREA ARCILA, Procuradora Judicial II para Asuntos Administrativos, solicitó negar el amparo deprecado por el accionante y afirmó que el proceso de selección y designación de cargos en la Fiscalía General de la Nación, no se puede someter a las necesidades particulares de cada concursante. Precisó que el señor HERNÁNDEZ ZULUAGA debe decidir si desempeña el cargo al cual obtuvo derecho en la ciudad de Medellín, o se dedica a sus estudios universitarios en la ciudad de Pereira, comoquiera que no es procedente modificar la estructura y forma de designación de cargos establecida en el concurso de méritos. Puntualizó que de acuerdo con la respuesta otorgada por el Coordinador Grupo de Carrera de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, el peticionario cuenta con la posibilidad de un traslado a la ciudad de Pereira, luego de efectuar la posesión en el cargo designado en la ciudad de Medellín.

D. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia del 23 de febrero de 2011, negó las pretensiones de la presente acción de tutela, al considerar que “la Resolución 0-2980 de 2010 fue expedida conforme a los requerimientos de la ley y la jurisprudencia constitucional, que le otorga a la Fiscalía General de la Nación la

facultad de reubicar a sus servidores con el fin de optimizar la prestación del servicio.” Argumentó que el accionante participó en un concurso de méritos con el conocimiento claro de que la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación era global y flexible y que en virtud de ello, la autoridad nominadora tiene la potestad de valorar y analizar la situación particular para tomar la decisión que considere conveniente. Expuso que en el escrito del 11 de enero de 2011, dirigido al accionante, la Fiscalía General de la Nación le informó el mecanismo idóneo para solicitar el traslado, el cual requiere que se posesione en el cargo para el que fue designado, y posterior a ello radique la solicitud para que se defina la viabilidad de dicha pretensión.

E. Impugnación La accionante IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el señor VÍCTOR MAURICIO HERNÁNDEZ ZULUAGA pretende que ordene la revocatoria parcial de la Resolución No. 0-02980 del 16 de diciembre 2010, mediante la cual la Fiscalía General de la Nación efectuó unos nombramientos en período de prueba, como resultado del concurso del año 2007, y, en consecuencia, se ordene su nombramiento como Asistente de Fiscal IV en la ciudad de Pereira. Se ha sostenido en diversas oportunidades por esta Corporación que la acción de tutela no es la vía para discutir un acto administrativo, pues el mecanismo ordinario para el efecto lo constituye el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, dirigida contra un acto administrativo supuestamente lesivo de derechos; acción que ofrece la posibilidad de suspenderlo provisionalmente desde el inicio de la actuación. En el caso propuesto para el accionante, como ya se anticipó y según su dicho, al expedir la Fiscalía General de la Nación la Resolución No. 0-02980 de 2010, por medio de la cual nombró al señor HERNÁNDEZ ZULUAGA en el cargo de Asistente de Fiscal IV en la ciudad de Medellín, lesionó sus derechos fundamentales al trabajo, a la educación y a la libertad de escoger profesión u oficio. Para controvertir el acto de su nombramiento, el accionante prefirió la acción de

tutela, pidiendo en la respectiva demanda, como medida provisional, la suspensión de la resolución 0-02980 de 2010 respecto a los términos establecidos para posesionarse en el cargo de ASISTENTE JUDICIAL IV; cautela que el Tribunal Administrativo de Risaralda le negó por insuficiencia de elementos de juicio. De este modo obvió el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la solicitud de suspensión provisional, que le implicaban el mismo esfuerzo que hizo para proponer la acción de tutela. De otra parte, se advierte aquí el señalamiento expreso en la Convocatoria No.005 de 2007, de la caracterización de la planta de personal de la Fiscalía como global y flexible, esto de conformidad con el artículo 30 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con el numeral 18 del artículo 11 de la Ley 938 de 2004, hecho conocido por el accionante. Esas plantas globales y flexibles permiten el movimiento de personal con miras a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado, y por tanto, la Fiscalía General de la Nación tiene un mayor grado de discrecionalidad para ordenar las ubicaciones y reubicaciones territoriales de trabajadores cuando así lo demande la necesidad del servicio, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T-264/05, M.P. Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA, alusiva especialmente a la Fiscalía General de la Nación. Ahora bien, el accionante fue nombrado en el cargo para el cual concursó en un lugar distinto al de su preferencia, lo que afirma constituye un detrimento, cuyo

resarcimiento busca a través de la acción de tutela, prescindiendo del juez natural legalmente habilitado para remediar el daño que causen actos administrativos ilegales o injustos. De la respuesta proferida por la entidad accionada el 11 de enero de 2011, se tiene que comoquiera que el nombramiento del accionante se hizo en período de prueba, una vez concluido el mismo, el señor HERNÁNDEZ ZULUAGA puede solicitar un traslado a la ciudad de Pereira ante el funcionario competente de la Fiscalía General de la Nación. De suerte que como el accionante tiene o tuvo un mecanismo de defensa judicial idóneo para hacer valer sus derechos, la acción de tutela que propuso resulta improcedente, así como lo ha dicho esta Sección en múltiples pronunciamientos. En consecuencia, esta Corporación confirmará el fallo de primera instancia, bajo los argumentos antes esgrimidos. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada, por lo razonado en la parte motiva de esta decisión.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO