CE-66001-23-31-000-2011-00080-01 (19779)-2014

IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA – Noción / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA – Base gravable / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA – Tarifa

general / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS IVA DE COOPERATIVAS DE

TRABAJO ASOCIADO DISTINTAS DE LAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE

ASEO Y VIGILANCIA – Normativa aplicable / IVA PARA SERVICIOS PRESTADOS POR COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - Base gravable y tarifa para periodos anteriores al 2007. Conforme con el artículo 102-3 del Estatuto Tributario es el componente AIU (administración, imprevistos y utilidades) a una tarifa del 16% / IVA EN SERVICIOS DE ASEO O VIGILANCIA PRESTADOS POR COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO – Tarifa aplicable / COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - Distribución de los ingresos. Se aplica el artículo 102-3 del Estatuto Tributario para todos los impuestos / IVA PARA COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - Base gravable. Se determina con la distribución de ingresos / IVA EN SERVICIOS PRESTADOS POR COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO – Base gravable. Es la diferencia entre el valor total del servicio y las compensaciones de los asociados / COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - Naturaleza jurídica / COMPENSACIONES EN COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO – Naturaleza jurídica. Son rentas de trabajo de los asociados y no constituyen ingreso de las Cooperativas de Trabajo

Asociado / DETERMINACIÓN DE LA BASE GRAVABLE DE IVA EN

SERVICIOS PRESTADOS POR COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO –

Regulación / DETERMINACIÓN DE LA BASE GRAVABLE DE IVA EN

SERVICIOS PRESTADOS POR COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO – Conformación El impuesto a las ventas-Iva grava la enajenación de bienes corporales muebles, la prestación de servicios en el territorio nacional, la importación de bienes corporales muebles y la circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar. 2.2.- El aspecto cuantitativo del gravamen tiene un régimen general, en el cual, la base gravable y tarifa responden a los siguientes criterios: La primera, es la establecida en el artículo 447 del Estatuto Tributario, que señala: “ARTICULO

447. EN LA VENTA Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS, REGLA GENERAL. En la venta y prestación de servicios, la base gravable será el valor total de la operación, sea que ésta se realice de contado o a crédito, incluyendo entre otros los gastos directos de financiación ordinaria, extraordinaria, o moratoria, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición. (…)” De manera, que la imposición recae sobre el valor total de la operación que da lugar a la obligación tributaria. Por su parte, la tarifa general es del 16%, conforme al artículo 468 ib., que dispone: “ARTICULO 468. TARIFA GENERAL DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS. La tarifa general del impuesto sobre las

ventas es del dieciséis por ciento (16%), la cual se aplicará también a los servicios, con excepción de los excluidos expresamente. Igualmente, la tarifa general será aplicable a los bienes de que tratan los artículos 446, 469 y 474 y a los servicios de que trata el artículo 461 del Estatuto Tributario.” 2.3.- No obstante, frente a algunas actividades, el Legislador definió condiciones especiales para determinar el tributo a cargo. De tal suerte, que la base gravable y tarifa difieren de las generales, ajustándose a las particularidades del bien o servicio que genera la obligación y a políticas de fomento y acceso a ciertos sectores. 2.4.- Para el caso de las Cooperativas de Trabajo Asociado, el Estatuto Tributario Nacional, antes de las modificaciones introducidas por la Ley 1111 de 2006, estableció una tarifa del 10%, aplicable al componente AUI (administración, utilidades e imprevistos), que constituía la base gravable del gravamen, siempre que éstas se encontraran en los supuestos del artículo 468-3 numeral 2º ib. (adicionado por el artículo 52 de la Ley 863 de 2003), según el cual: “Artículo 4683: (…) (…) 2) Los servicios de aseo, los servicios de vigilancia aprobados por la Superintendencia de Vigilancia Privada y los servicios temporales de empleo Radicación: 66001-23-31-000-2011-00080-01 (19779)

Demandante: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICIOS EMPRESARIALES DE COLOMBIA

SEMCOL

Demandado: U.A.E. DIAN

Página 2 cuando sean prestados por empresas autorizadas por el Ministerio de Protección Social o autoridad competente en la parte correspondiente al AUI (administración, utilidades e imprevistos) Igual procedimiento se seguirá con las cooperativas de trabajo asociado constituidas bajo los parámetros señalados en el presente numeral.” 2.5.- En ese orden de ideas, aquellas C.T.A., distintas a las que prestan los servicios de aseo y vigilancia autorizados por el Ministerio de Protección Social u otra autoridad competente, se someten al régimen general, por lo menos, en lo que concierne a la tarifa, pues en punto a la base gravable, es el artículo 102-3 ib., adicionado por el artículo 53 de la Ley 863 de 2003, la disposición aplicable: “Artículo 102-3: Distribución de los ingresos en las Cooperativas de Trabajo Asociado. En los servicios que presten las cooperativas de trabajo asociado, para efectos de los impuestos nacionales y territoriales, las empresas deberán registrar el ingreso así: para los trabajadores asociados cooperados la parte correspondiente a la compensación ordinaria y extraordinaria de conformidad con el reglamento de compensaciones y para la cooperativa el valor que corresponda una vez descontado el ingreso de las compensaciones entregado a los trabajadores asociados cooperados, lo cual forma parte de su base gravable.” (Subrayas fuera del texto). 2.6.- Luego, el ingreso que debe registrarse para efectos del Iva y que determina su base gravable, es el correspondiente al neto que obtiene la cooperativa una vez deduzca las compensaciones a que tienen derecho los asociados, tesis ésta que ha sido fijada por la Sala y que se reitera en

esta ocasión. En reciente pronunciamiento señaló la Sección: “En tal sentido, las compensaciones son rentas de trabajo que solo pueden ser percibidas por personas naturales y que, por tanto, no pueden considerarse como un ingreso de las cooperativas de trabajo asociado. No obstante, dentro de los rubros percibidos por los servicios prestados en el marco del objeto social de las cooperativas, éstas perciben un porcentaje por concepto de administración, siendo este un ingreso propio de la cooperativa, que surge, como lo dispuso el citado artículo 102-3 del Estatuto Tributario, al descontar “…el ingreso de las compensaciones entregado a los trabajadores asociados cooperados”, y que sirve de base gravable del impuesto sobre las ventas. De lo dicho hasta el momento, se advierte que la determinación de la base gravable por los servicios prestados por las cooperativas de trabajo asociado está regulada en forma especial por el artículo 102-3 del Estatuto Tributario, y se constituye por el monto resultante de restar, del ingreso percibido, las compensaciones ordinarias y extraordinarias entregadas a los trabajadores, norma que fue interpretada por la Sala, así: “Está dirigida a los servicios que presten las Cooperativas de Trabajo Asociado, sin que haya precisado alguna clase especial de estos. Tiene efectos en los impuestos nacionales y territoriales. Señala qué ingresos corresponden a la Cooperativa y cuáles al asociado. Establece expresamente que los ingresos de la Cooperativa determinados en la forma como lo establece la disposición forman parte de su base gravable. De acuerdo con lo anterior, se advierte que con la distribución de ingresos por los servicios de las CTA se determina la base gravable para este

tipo de entidades, distribución que expresamente tiene efectos en los impuestos nacionales y territoriales. Restringir el alcance de la norma al cálculo de los ingresos en el impuesto de renta, es limitar la intención plasmada por el Legislador al hacerlo extensivo no sólo a los demás impuestos nacionales, como sería en este caso el IVA, sino a la determinación de la base gravable para las Cooperativas. Por lo tanto, la Sala observa que el artículo 102-3 E.T. es norma aplicable en materia del IVA para los servicios que en general prestan las CTA y dado que es una disposición posterior y especial para la materia objeto de regulación, prevalece respecto del artículo 447 E.T., para efectos de la base gravable de los servicios que presten las Cooperativas, para periodos anteriores al 2007, pues a partir de este año, en virtud de la Ley 1111 de 2006, se estableció una base gravable y tarifa específicas para las CTA.(Negrilla original).” (…) [N]o podría afirmarse que por la mención que se hizo a la circular, o incluso a la misma Ley 1111 de 2006, se estuviese aplicando en forma retroactiva esta última, habida cuenta de que su inclusión en la sentencia se dio a modo de herramienta de Radicación: 66001-23-31-000-2011-00080-01 (19779)

Demandante: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICIOS EMPRESARIALES DE COLOMBIA

SEMCOL

Demandado: U.A.E. DIAN Página 3 interpretación del Estatuto Tributario, tal como regía al momento de expedición de los actos acusados. El cargo así planteado, no prospera.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 447 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 468 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 446 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 469 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 474 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 461 / LEY 1111 DE 2006 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 468-3 NUMERAL 2 / LEY 863 DE 2003 – ARTÍCULO 52 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 102-3 / LEY 863

DE 2003 – ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las cooperativas de trabajo asociado se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 13 de marzo de 2014, radicación 66001-23-31-000-2011-00022-01(19467), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez NOTA DE RELATORÍA: Reiteración jurisprudencial de la sentencia de 27 de septiembre de 2012, radicación 66001-23-31-000-2009-00132-01(18520), M.P.

Martha Teresa Briceño de Valencia. IVA EN SERVICIOS PRESTADOS POR COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - Tarifas. Solo los servicios de aseo y vigilancia están gravados con la tarifa especial del 10 por ciento; los demás se gravan a la tarifa general del 16 por ciento / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE IVA DEL ARTÍCULO 468-3 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO A SERVICIOS PRESTADOS POR COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADOImprocedencia. En el caso concreto no procedía la aplicación del régimen especial de IVA del artículo 468-3 del Estatuto Tributario, en lo que concierne a la base gravable y la tarifa, porque la cooperativa actora no acreditó la prestación de servicios de aseo o vigilancia, aprobados por la Superintendencia de Vigilancia Privada, sino que se probó que se dedica a otra serie de actividades distintas / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE IVA DEL ARTÍCULO 102-3 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO EN CUANTO A LA BASE GRAVABLE A SERVICIOS PRESTADOS POR COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO – Procedencia Teniendo en cuenta las premisas sentadas en el punto 2 de esta providencia, y la naturaleza jurídica de la actora (cooperativa de trabajo asociado), es claro que la determinación de la base gravable y tarifa del impuesto a las ventas aplicable, depende del servicio gravado. De manera que para acceder al régimen especial contemplado en el pluricitado artículo 468-3 del E. T., debió acreditar la prestación de servicios de aseo o vigilancia, aprobados por la Superintendencia de Vigilancia Privada o la autoridad competente. Para tales efectos, se tiene, que pese a que la demandante ofrece servicios de aseo, éstos no cuentan con la respectiva autorización de la autoridad competente, pues de tal circunstancia no aparece prueba en el expediente, amén de que el Certificado de Existencia y Representación Legal otorgado por la Cámara de Comercio no constituye autorización en estricto sentido. Éste, en realidad, es un acto en el que se deja

constancia de la situación jurídica de la cooperativa. Por demás, los contratos aportados al proceso muestran que los servicios que presta la actora, versan sobre otro tipo de actividades, distintas a la de vigilancia: Repárese por ejemplo, que el negocio jurídico celebrado con la sociedad “Viñedos de Getsemaní S.A.” (…) En este punto le asiste razón a la entidad apelante sobre la improcedencia del régimen especial de Iva contenido en el artículo 468-3 del E. T. invocado por la actora, en lo que concierne a la base gravable y la tarifa aplicable. 3.2.4.- No obstante, en sentir de la Sala, en lo que respecta a la base gravable del impuesto, la demandante sí tiene derecho a la aplicación del régimen especial del artículo 102-3 ib., esto es, a calcular el impuesto tomando como base gravable, la cuota de administración, sin incluir los ingresos que reciben sus miembros como Radicación: 66001-23-31-000-2011-00080-01 (19779)

Demandante: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICIOS EMPRESARIALES DE COLOMBIA

SEMCOL

Demandado: U.A.E. DIAN Página 4 contraprestación a su trabajo, a la tarifa ordinaria del 16%. Todo porque, como se anotó previamente, se trata de una cooperativa de trabajo asociado, que presta servicios de manera autogestionaria, cuyos integrantes son a la vez aportantes y gestores. Luego se reitera, son los asociados quienes desarrollan personalmente y a título de aporte las actividades previstas en el objeto social de la cooperativa, a fin de satisfacer las obligaciones comerciales que esta última adquiere con

terceros, a cambio de una compensación establecida en función de “…la especialidad, el rendimiento y la cantidad del trabajo aportado”. Esas compensaciones, por orden expresa del artículo 102-3 del E.T., no se computan como ingresos de las cooperativas, a fin de determinar las obligaciones tributarias a su cargo. 3.2.5.- De ahí que resulte necesario modificar la liquidación oficial del impuesto, de conformidad con la base gravable aquí establecida.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 468-3 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 102-3

SANCIÓN POR INEXACTITUD – Procedencia. Liquidación del IVA a una tarifa distinta de la legal / DIFERENCIA DE CRITERIOS COMO CAUSAL EXIMENTE

DE LA IMPOSICIÓN DE LA SANCION POR INEXACTITUD – No

configuración / AJUSTE DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD - Procedencia. Por modificación de la base gravable del impuesto Lo primero que hay que precisar es que la existencia de una inexactitud sancionable no se pone en duda, pues es claro que se liquidó el impuesto a una tarifa distinta a la legal del 16%. La discusión, en realidad, gira en torno a si el proceder errado de la contribuyente, en este aspecto, obedeció a una diferencia de criterios con la administración de impuestos o si, por el contrario, se trata de un simple desconocimiento de la normativa aplicable. 4.2.- En este caso, considera la Sala que el supuesto fáctico propio del sub júdice, no se subsume dentro de dicho presupuesto. Todo, porque ante la claridad del artículo 468-3 del E. T. en torno a

los requisitos para aplicar la tarifa especial vigente a esa época, correspondiente al 10%, en particular, lo relativo a la autorización de la autoridad competente para la prestación de servicios de aseo, no resulta admisible que la prescindencia de estos se deba a una interpretación errada de la norma. Así las cosas, la diferencia de criterios que alega carece de fundamento y de la solidez y seriedad en la argumentación que demanda esta excepción; por ende, no puede concluirse que se presentara y que sea imperativo levantar la sanción. Naturalmente, en virtud de la modificación de la base gravable del impuesto a cargo, es necesario ajustarla, como se hará constar mas adelante. 4.3.- En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, que anuló los actos demandados para, en su lugar, declarar la nulidad parcial de los mismos, en lo que respecta a la base gravable y la sanción por inexactitud.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 468-3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00080-01 (19779) Actor: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICIOS Radicación: 66001-23-31-000-2011-00080-01 (19779)

Demandante: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICIOS EMPRESARIALES DE COLOMBIA

SEMCOL

Demandado: U.A.E. DIAN

Página 5

EMPRESARIALES DE COLOMBIA SEMCOL

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN FALLO Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia del 19 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que declaró la nulidad de los actos demandados y dejó en firme la liquidación privada del impuesto.

ANTECEDENTES

1. Hechos de la demanda La Cooperativa de Trabajo Asociado Servicios Empresariales-Semcol, declaró y pagó el impuesto a las ventasIva, correspondiente al cuarto (4º) bimestre del año gravable 2006.

El 05 de febrero de 2009, la Dian profirió requerimiento especial, en el que propuso un mayor valor del impuesto a cargo, la imposición de sanción por inexactitud respecto de dicho período y sanción por no enviar información. Mediante Liquidación Oficial de Revisión No. 162412009000057 de octubre 19 de 2009, la demandada ratificó las modificaciones propuestas. Inconforme con la decisión, la demandante interpuso recurso de reconsideración, resuelto por Resolución No. 900162 de noviembre 02 de 2010, que confirmó el acto administrativo inicial.

2. Pretensiones Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos, correspondientes al 4 bimestre del impuesto sobre las venta (sic) del año

gravable 2006:

a) Liquidación Oficial de Revisión del Impuesto a las Ventas Nº 162412009000057 del 19 de octubre de 2009 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de PEREIRA, notificada por correo el día 22 del mismo mes y año. b) Resolución Nº 900162 del 2 de noviembre de 2010, que resuelve el recurso de reconsideración interpuesto, proferido por la Subdireccón (sic) de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, notificada personalmente el 18 de noviembre de 2010.

2. Que como consecuencia, se restablezca el derecho que le asiste a la “COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICIOS EMPRESARIALES Radicación: 66001-23-31-000-2011-00080-01 (19779)

Demandante: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICIOS EMPRESARIALES DE COLOMBIA

SEMCOL

Demandado: U.A.E. DIAN

Página 6 DE COLOMBIA SEMCOL, declarando la improcedencia e ilegalidad de los actos impugnados y se declare la firmeza de la declaración privada del Impuesto a las ventas por el bimestre 4 de 2006.

3. Que se condene en costas a la entidad demandada, con las causaciones que se acreditarán en el curso del proceso.1”

3. Normas violadas y concepto de la violación La demandante citó como normas violadas, los artículos 228 de la Constitución Política, 102-3, 103, 468-3 y 647 del Estatuto Tributario, 5º del Decreto 1372 de

1992, 70 de la Ley 79 de 1998 y el literal a) de los artículos 2º y 3º de la Resolución 8046 de julio 21 de 2006. En el concepto de la violación expuso, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 102-3 del E.T., adicionado por la Ley 863 de 2003 -artículo 53- (cuya aplicación no se restringe al impuesto de renta, pues el artículo referido no limita sus efectos cuando alude a impuestos nacionales y territoriales), los ingresos de las cooperativas de trabajo asociado, para efectos tributarios, debe distribuirse teniendo en cuenta que las compensaciones de sus miembros, constituyen ingresos para terceros. De tal suerte que por ser ingresos laborales no están sometidos al Iva. Situación que se traduce, incluso, en el manejo contable de dichos recursos, pues así lo impone el Consejo Técnico de Contaduría y el Plan Único de Cuentas para el Sector Solidario. Por eso, -explica-, el término “ingreso tributario” tiene un alcance distinto al que le atribuye la Dian, pues para el caso de las cooperativas, éste sólo comprende lo correspondiente al AUI (Administración, Utilidades e Imprevistos). Respecto a la tarifa del Iva señaló, que era la correspondiente al 10%, porque los requisitos del artículo 468-3 ib., deben analizarse de cara a la naturaleza de las cooperativas de trabajo asociado, so pena de caer en un formalismo innecesario, ya que de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 79 de 1998, su actividad es de

vinculación temporal del asociado, para lo cual no requieren autorización del Ministerio de Protección Social, como sí ocurre con las empresas de empleo temporal. En punto a ello advierte: “…no debe olvidarse que el servicio prestado por COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SEMCOL era de outsourcing laboral, permitido por la ley para esta clase de cooperativas y, para la prestación de este servicio, no se requiere autorización del Ministerio.2” Sobre la procedencia de la tarifa especial explicó, además, que las limitaciones en torno a los servicios que se entienden cobijados por la misma, son producto de una interpretación restrictiva y errada de la norma. A manera de ejemplo, citó la sentencia en la que se declaró la nulidad de las expresiones “exclusivamente” y “estos servicios” del Decreto 4650 de 2006, reglamentario de la Ley 1111 de 2006, bajo el entendido de que, las distinciones allí contenidas desconocían la voluntad del legislador, dirigida a que se ampararan todas las actividades de las cooperativas, no sólo las descritas por la disposición. Dijo, que la sanción por inexactitud era improcedente, ya que el presunto menor valor declarado, es producto de una diferencia de criterios entre ésta y la 1 Fls. 81. Cuaderno principal. 2 Fls.71. Cuaderno principal.

Radicación: 66001-23-31-000-2011-00080-01 (19779)

Demandante: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICIOS EMPRESARIALES DE COLOMBIA

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Demandado: U.A.E. DIAN Página 7 administración tributaria, que básicamente, versa sobre la posibilidad de aplicar el

artículo 486-3 del E. T. en el caso concreto. Finalmente, alegó la falta de competencia de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira para expedir los actos demandados, pues el domicilio de la cooperativa es la ciudad de Armenia; luego, es la Seccional del Departamento de Quindío la autoridad competente para ello, al tenor de lo dispuesto en la Resolución 007 de noviembre 4 de 2008, proferida por la Dian.

4. Oposición La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contestó la demanda, señalando en su defensa, que la actividad realizada por la demandante, además de aquellas relativas a la prestación de servicios de salud, médicas y asistenciales, consiste en “el suministro temporal de empleo” y que dicha labor, para que pueda estar gravada en los términos del artículo 468-3 del E.T., es decir, con una base gravable y tarifa especiales, debe contar con la respectiva autorización que concede el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o la autoridad competente para ello.

Por eso, -afirma-, la actora no podía liquidar el impuesto bajo los supuestos de la norma referida, como quiera que no cuenta con la autorización a que ésta alude. En relación con la aplicación del artículo 53 de la Ley 863 de 2003, precisó, que la distribución de ingresos allí contenida, sólo es procedente cuando se trata del impuesto a la renta, pues se encuentra en la sección que regula dicho gravamen. En lo que concierne a la sanción por inexactitud, sostuvo que la misma se produjo por la omisión de ingresos por parte de la cooperativa, que liquidó el Iva sin tener

en cuenta el total de las operaciones de venta realizadas en el 4º bimestre del año 2006. Sobre la presunta falta de competencia para proferir los actos acusados, precisó que la facultad de la Seccional de Pereira se deriva de los artículos 1º y 24 del Decreto 4714 de 2005 y del concepto 091666 del 30 de noviembre de 1998, de la Dian. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 19 de abril de 2012, concedió las súplicas de la demanda, decisión que fundó en los siguientes argumentos. 1.- La Seccional de la Dian en Pereira era competente para expedir los actos acusados pues el domicilio de la demandante, para la fecha de presentación de la declaración privada (15 de septiembre de 2006) era la ciudad de Pereira, tal como consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal de la cooperativa, modificado en ese aspecto-el domicilio-, el 17 de septiembre de 2007, es decir, en fecha posterior al momento de determinación de la competencia de fiscalización, el cual se sujeta al lugar en que se declara la obligación tributaria. 2.- Las compensaciones que reciben los asociados no pueden hacer parte de la base gravable del impuesto a las ventas, porque constituyen ingresos para terceros, además de que éstas, por expresa disposición del E.T. (artículo 103), son rentas de trabajo, exentas de la imposición tributaria. De manera, que la base Radicación: 66001-23-31-000-2011-00080-01 (19779)

Demandante: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICIOS EMPRESARIALES DE COLOMBIA

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Demandado: U.A.E. DIAN Página 8 gravable se compone sólo del AUI (Administración, Utilidades e Imprevistos), a la cual se le aplica la tarifa general del 16%3.

Habida cuenta de que el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, con ocasión del proceso judicial iniciado por uno de los asociados en contra de la cooperativa, había decretado el embargo “del derecho litigioso que le correspondan o puedan (sic) corresponder a la ejecutada en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho, contra la DIAN…4”, el Tribunal ordenó comunicar la sentencia de primera instancia a dicha autoridad, con la precisión de que ésta no contenía una condena de tipo patrimonial. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, con los siguientes argumentos: 1.- El a quo no debió invocar, así fuese para mejor proveer, la circular No. 009 de enero 17 de 2007, expedida por la U.A.E. Dian, como quiera que este acto es posterior a la fecha de los hechos discutidos, mas aun, teniendo en cuenta que para ese período existían conceptos previos de la Dian sobre el alcance de los artículos 102-3, 447 y 168-3 del E.T. Por el mismo criterio de temporalidad, tampoco debió aplicarse la Ley 1111 de 2006, que entró en vigencia en el año 2007. 2.- La demandante no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos por el artículo 468-3 del E. T., ya que no presta los servicios de aseo o vigilancia, ni tiene autorización del Ministerio de Protección Social u otra autoridad para ofrecer

servicios temporales de empleo, entre otras cosas, porque su naturaleza difiere de la de las empresas creadas exclusivamente para ello. Por eso, tanto la base gravable como la tarifa del impuesto a las ventas que debe aplicar, son las del régimen general, es decir, que el impuesto se causa respecto de toda la operación de venta, con una tarifa del 16%. 3.- En vista de que el Iva es un impuesto indirecto, se entiende que quien asume la carga impositiva es el consumidor final y no el agente que ofrece el servicio. Desde esa perspectiva, mal puede afirmarse, como lo hace la providencia impugnada, que no deben gravarse los ingresos correspondientes a compensaciones por ser rentas de trabajo, pues no serían los asociados los que directamente estarían soportando la imposición tributaria, sino los clientes de la cooperativa. De acuerdo con esa premisa, la demandante estaba en la obligación de liquidar y cobrar correctamente el impuesto a los terceros con los cuales suscribió contratos. Como no lo hizo, incumplió su deber de agente retenedor, y en consecuencia, es responsable de las sumas que dejó de retener. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La demandante no presentó alegatos de conclusión. 3 Pese a que el Tribunal advierte que la tarifa aplicable es la del 16%, declaró en firme las liquidaciones privadas, que habían calculado el impuesto a la tarifa especial del 10%. 4 Fl. 160. Cuaderno principal.

Radicación: 66001-23-31-000-2011-00080-01 (19779)

Demandante: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICIOS EMPRESARIALES DE COLOMBIA

SEMCOL

Demandado: U.A.E. DIAN

Página 9 La demandada allegó escrito de conclusión, ratificando los argumentos expuestos en el recurso de apelación, a los cuales agregó: La Circular No. 0009 de 2007 no tiene los alcances que pretende atribuirle el a quo, habida cuenta de que ésta se refiere a las cooperativas que cumplan con alguno de los requisitos establecidos en el artículo 468-3 del E.T. y no a aquellas como la demandante, que no se encuentren en ninguno de los dos eventos contemplados en la disposición. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público conceptuó a favor de la decisión apelada. Consideró, que la sentencia, en la medida en que declaró la nulidad de los actos demandados, debía ser confirmada. Para ello, señaló: “Se observa que la tarifa del 10% que la demandante aplicó no procede, puesto que el artículo 468-3 en el numeral 2º no prevé que el requisito de la autorización del Ministerio de Salud en la prestación de servicios de empleo temporal, se puede sustituir en el caso de las CTA por el registro de los regímenes de trabajo asociado para tener derecho a esa tarifa. (…) Ahora bien, esa tarifa del 16% no procede sobre todos los ingresos provenientes de la prestación del servicio como lo tuvo en cuenta la administración, ya que si bien se toman éstos, se debe descontar de ellos las compensaciones entregadas a los trabajadores asociados cooperados … Por consiguiente, aunque en la liquidación oficial de revisión la administración de impuestos aplicó la tarifa del 16 del IVA que correspondía a la demandante, no

procedía sobre todos los ingresos de acuerdo con el exame