CE-66001-23-31-000-2011-00287-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / SUMINISTRO DE MEDICINA FUERA DEL MANUAL ÚNICO DE MEDICAMENTOS Y TERAPÉUTICO DEL SISTEMA DE SALUD MILITAR Y DE POLICÍA – Procedente su fue prescrito por médico tratante adscrito a la entidad promotora del servicio / VULNERACIÓN DE DERECHO A LA SALUD De lo anterior, se advierte que el derecho a la salud es tutelable siempre en lo que respecta a su núcleo esencial, comprendido por la enunciación fijada en el plan de beneficios médicos dispuestos en cada régimen, pero, como por vía jurisprudencial en algunas oportunidades se ha establecido que el derecho a la salud admite un mayor ámbito de protección (…) En términos generales, en un primer momento, toda persona tiene derecho al acceso a un servicio de salud que i) se encuentre contemplado en el POS, POS-S o el plan de beneficios respectivo; ii) es ordenado por médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio ; iii) es indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente y iv) fue solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio de salud, es decir, se agotó el recurso a la administración. En este caso el medicamento denominado Ácido Ibandrónico, tabletas por 150 mg, cantidad 3, por tres meses, es necesario para sobrellevar la osteoporosis que padece y fue ordenado por el Médico tratante, el Ginecólogo, el cual pertenece a la Entidad prestadora del servicio de salud y justificó la necesidad de dicho medicamento en que la tutelante no tolera el TRH, razón por la cual el 28 de junio

de 2011, diligenció el “FORMATO DE APROBACIÓN MEDICAMENTOS FUERA DEL MANUAL ÚNICO DE MEDICAMENTOS Y TERAPEUTICA DEL SSMP”, solicitando el medicamento denominado “ácido Ibondrónico” por tabletas de 150 mg. durante 3 años, argumentando “CRITERIOS QUE JUSTIFICAN LA PRESENTE SOLICITUD” el riesgo inminente para la vida y la salud de la paciente ya que puede sufrir “fractura patológica”. Pese a lo anterior, la Entidad no manifestó nada en la contestación de la tutela y en la impugnación, aduce que sería irresponsable ordenarlo porque aún no hay un pronunciamiento del Comité Técnico Científico, no obstante, resulta desproporcionado que la Dirección de Sanidad se tome más de cuatro meses para decidir si entrega o no el medicamento, cuando la actora lo necesita para mejora su calidad de vida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERA PONENTE: DOCTORA BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil once (2011).

Radicación número: 66001-23-31-000-2011-00287-01(AC)

Actor: MARIA DORIS ROMERO GAÑAN

Demandado: FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA - EJÉRCITO

NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR ACCIÓN DE TUTELA Decide la Sala la impugnación propuesta por la parte actora contra la providencia

de 1° de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que concedió la tutela interpuesta por María Doris Romero Gañan contra las Fuerzas Militares de Colombia - Ejercito Nacional - Dirección de Sanidad Militar. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA La señora María Doris Romero Gañán, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra las Fuerzas Militares de Colombia - Ejercito Nacional de Colombia - Dirección de Sanidad Militar, a fin de que se le protejan los derechos fundamentales a la igualdad, salud, vida y de petición, vulnerados por la accionada. Como consecuencia solicitó se ordene a la Entidad que dentro de las 24 horas siguientes al fallo entregue sin dilaciones el medicamento denominado “ACIDO IBANDRONICO tabletas x 150 MG” de manera permanente cada 3 meses (Subrayas, negrillas y mayúsculas del texto). Hechos en que fundamenta las pretensiones: La tutelante está vinculada como beneficiaria de su esposo en el régimen de Salud Militar y fue diagnosticada con osteoporosis secundaria a menopausia precoz, por lo que se le formuló el medicamento “CANTIDAD 3, ÁCIDO

IBANDRONICO TABLETAS x150 M.G”.

La actora le ha solicitado a la Dirección de Sanidad la entrega del medicamento durante seis meses, de manera verbal y escrita, pero se lo han negado sin justa causa con el argumento de que la paciente debe “JUSTIFICAR LAS

ALTERNATIVAS DEL ACUERDO – ANEXAR RESUMEN DE LA HISTORIA

CLÍNICA DEMOSTRANDO FALLA TERAPÉUTICA CON LAS ALTERNATIVAS

DEL ACUERDO.” Finalmente la accionante puso en conocimiento del Médico tratante la respuesta de la Entidad, a lo que manifestó:“ NO HAY RAZÓN POR LA CUAL LAS FUERZAS MILITARES NIEGUEN EL TRATAMIENTO, YA QUE LA TRH NO LA TOLERA Y A PESAR DE ESTAR OSTEOPENICA EL RIESGO DE FRACTURA PERMANECE SE ADICIONA NUEVO ARGUMENTO Y SE CITA A CONTROL EN 3 MESES RECOMENDACIONES DE DIETA Y EJERCICIO” (Mayúsculas y negrillas del texto). Durante este lapso, la salud de la tutelante se ha venido deteriorando y en consecuencia, poniendo en peligro su vida. CONTESTACIÓN DE LA TUTELA Según el informe de Secretaría aportado a folio 30 del expediente, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de las Fuerzas Militares de Colombia no contestó la tutela. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia de 1º de septiembre de 2011, tuteló los derechos a la salud en conexidad con la vida, ordenándole al Director General de Sanidad de las Fuerzas Militares que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al fallo autorice y entregue a la actora el medicamento denominado Acido Ibandronico, tabletas por 150 mg, cantidad 3, las cuales deberán renovar cada tres meses, durante 3 años, conforme lo prescrito por el Médico tratante (fls.31-36), con fundamento en lo siguiente: De conformidad con el Artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela puede ser incoada por cualquier persona con el objeto de reclamar la protección

inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier Autoridad Pública. La Corte ha reconocido que el derecho a la salud por sí solo es un derecho fundamental autónomo1, porque está dirigido a lograr la dignidad humana y se traduce en un derecho subjetivo, de manera que al negarse un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el POS se estaría vulnerando este derecho2, el cual es susceptible de protección por vía de tutela. En ese orden de ideas, el derecho a la salud es esencial e inherente a la dignidad humana que debe ser garantizado a toda la población, y en consecuencia, la enfermedad que padece la actora complica su vida cotidiana y al no entregarle los medicamentos que requiere, se amenazan los derechos fundamentales a la vida, salud y a la dignidad humana, ya que este es necesario para disminuir el riesgo de fracturas patológicas.3 LA IMPUGNACIÓN 1 Sentencia T-760 del 31 de Julio de 2008. 2 ? Corte Constitucional, Sentencia T-227 de 2003 (Eduardo Montealegre Lyneth) 3 Corte Constitucional, Sentencia T-881 de 2002 (Eduardo Montealegre Lyneth) El Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares impugnó el anterior proveído con la sustentación visible a folios 50 a 53, con fundamento en lo siguiente: La Carta Política en el artículo 86 establece que la tutela es la garantía de protección de los derechos fundamentales de las personas y según la relación que se presente entre estos y los que no tienen el carácter de esenciales pueden

ser objeto de protección si guardan relación o conexidad con los fundamentales. Además, dicha acción tiene el carácter de subsidiaria, lo cual significa que se aplica en el caso de no existir otro medio de defensa judicial o exista un perjuicio irremediable, cuyas características son las siguientes: 1).cierto e inminente; 2). grave y; 3) de urgente atención. El medicamento solicitado por la actora no ha sido autorizado por el Comité Técnico Científico, empero, la Entidad en ningún momento ha negado la entrega de medicamentos, pues lo único que realiza es un protocolo interno, consistente en lo siguiente:

1. La prescripción del medicamento no incluido en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutico de SSMP, sólo podrá realizarse por un médico u odontólogo especialista habilitado por las Direcciones de Sanidad u Hospital Militar, según corresponda para la formulación correspondiente.

2. Debe existir un riesgo inminente para la vida y salud del paciente lo cual debe ser demostrado y constatar en la historia clínica.

3. La prescripción de estos medicamentos será consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas como lo establece el Manual Único de Medicamentos, sin obtener respuesta clínica, “para clínica satisfactorio en el termino previsto en sus indicaciones, o del observar reacciones adversas intoleradas por el paciente o porque existan contradicciones expresas sin alternativa en el Manual, y no para justificar la marca comercial del producto, de lo cual deberá quedar constancia en la historia clínica.”

4. El Comité Técnico Científico puede negar el medicamento prescrito por el

Medico tratante y la Entidad se puede liberar de la obligación de suministrarlo, “(…) sólo si el comité técnico científico o la EPS presentan una opinión científica sólida que controvierta lo establecido por el médico tratante, el juez de tutela no estará obligado a hacer cumplir lo ordenado por este último” (Subrayado y negrillas fuera del texto). Es inapropiado e irresponsable la entrega de medicamentos sin previo estudio del Comité Técnico Científico, para lo cual trajo a colación la Jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencias T1034 de 2004 y T 109 de 2003, a través de la cuales se aclaró que es indispensable dicho estudio por el Comité, ya que este puede negar la autorización de los medicamentos cuando observe que no se han agotado las vías terapéuticas y otros medios aplicables a determinado diagnóstico, por lo que el Juez de tutela no puede entrar a debatir asuntos como la práctica de procedimientos o la entrega de un medicamento de manera inmediata o en los términos que enmarque porque debe atender a los lineamientos y protocolo de cada Entidad. En consecuencia, la tutelante tiene otro medio para ser atendida, asistiendo a los controles y poniendo a disposición del Medico tratante las posibles fallas terapéuticas, además los protocolos creados para todos los procedimientos deben respetarse siempre y cuando no se presente urgencia manifiesta que conlleve a agilizar los mismos, y por ende a justificar el salto en los pasos obligatorios. CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares vulneró

los derechos fundamentales de petición, igualdad, salud y vida de la actora, al no hacerle entrega del medicamento denominado Ácido Ibandronico, tabletas por 150 mg, cantidad 3, por tres meses, el cual es necesario para sobrellevar la osteoporosis que padece. Lo probado en el proceso A folio 12 fue aportado el “CARNÉ DE SERVICIOS DE SALUD” de la Dirección General de Sanidad Militar a nombre de la accionante. A folios 8 a 9 fue incorporada la historia clínica de la tutelante, donde está registrado el diagnóstico de “OSTEOPOROSIS POSTMENOPAUSICA, CON FRACTURA PATOLÓGICA” con el siguiente “ANÁLISIS Y PLAN: NO HAY RAZÓN POR LA CUAL LAS FUERZAS MILITARES NIEGUEN EL TRATAMEINTO A ESTA PACIENTE YA QUE LA TRH NO LA TOLERA Y A PESAR DE ESTAR

OSTEOPÉNICA EL RIESGO DE FRACTURA PERMANECE SE ADICIONA

NUEVO ARGUMENTO Y SE CITA A CONTROL EN TRES MESES RECOMENDACIONES DE DIETA Y EJERCICIO.” El 4 de mayo de 2011 la actora entregó a la Dirección del Establecimiento de Sanidad Militar 3029 del Batallón de Artillería No. 8 “San Mateo”, la documentación necesaria con el fin de agilizar lo mas pronto posible el trámite de autorización de los medicamentos prescritos por el Médico especialista – Ginecólogo, “sin cambiar la marca o formulación medica por el especialista.” (fl. 6 y anexos a folios 7 a 12).

A folio 7 fue incorporado el “FORMATO DE APROBACIÓN MEDICAMENTOS FUERA DEL MANUAL ÚNICO DE MEDICAMENTOS Y TERAPEUTICA DEL SSMP.” Diligenciado el 28 de junio de 2011 por el Médico tratante de la actora, solicitando el medicamento denominado “ácido Ibandrónico” por tabletas de 150 mg. durante 3 años, argumentando “CRITERIOS QUE JUSTIFICAN LA PRESENTE SOLICITUD” el riesgo inminente para la vida y la salud de la paciente ya que puede sufrir “fractura patológica”. (Mayúsculas del texto). A folios 10 y 11 se aportaron las fórmulas médicas recetadas el 28 de junio de 2011 a la actora por el Médico tratante, prescribiéndole “ÁCIDO IBANDRÓNICO

TABLETAS X 150 MG”.

A folio 5 obra el Oficio No. 114894 suscrito por el Director de Sanidad del Ejército con el Visto Bueno del Subdirector Científico de la misma Institución, informándole al Director del Dispensario Médico Batallón de Artillería No. 8 “batallón de San Mateo”, lo siguiente: “(…) ASUNTO: Devolución de Documentación Con toda atención, me permito remitir la solicitud de comité de medicamento, el paciente que se relaciona a continuación, con las respectivas observaciones según el cuadro así:

PACIENTE MEDICAMENTO OBSERVACION CTC

MARIA DORIS ACIDO JUSTIFICAR ALTERNATIVAS DEL

ROMERO IBANDRONICO ACUERDO, ANEXAR RESUMEN

DE HISTORIA CLÍNICA

DEMOSTRANDO FALLA

TERAPEÚTICA CON LAS

ALTERNATIVAS DEL ACUERDO (…)” A folio 4 fue aportada la “Notificación respuesta Comité Técnico Científico” de 27 de julio de 2011 a través de la cual entregaron el anterior documento. El 1º de agosto de 2011 la I.P.S. “Riesgo de Fractura S.A.” entregó los resultados de la “Densiometría Ósea practicado con el equipo LONAR PRODIGY ADVANCE técnica DEXA” cuyo resultado fue “OSTEOPENIA” (FLS. 14-15). ANÁLISIS DE LA SALA En el presente caso la actora manifestó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha vulnerado sus derechos fundamentales de petición, igualdad, salud y vida, al no entregarle los medicamentos recetados por su Médico tratante. El derecho a la salud Sobre el derecho a la salud, la Corte Constitucional de manera reiterada ha manifestado lo siguiente: “La salud es un servicio público, el cual, puede ser prestado por entidades públicas o privadas, conforme con los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad. Sin embargo, la salud también es un derecho y aunque tenga, inicialmente, carácter prestacional, puede ser exigido por vía de acción de tutela, pues está íntimamente relacionado con el derecho a la vida y a la dignidad humana. Al respecto esta Corporación ha manifestado que “el derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera, ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del

núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda, ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando, en general, la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”.[4]. De lo anterior, se advierte que el derecho a la salud es tutelable siempre en lo que respecta a su núcleo esencial, comprendido por la enunciación fijada en el plan de beneficios médicos dispuestos en cada régimen, pero, como por vía jurisprudencial en algunas oportunidades se ha establecido que el derecho a la salud admite un mayor ámbito de protección, descrito en la sentencia T-689 de 2010, M.P. Dr. Humberto A. Sierra Porto, de la siguiente manera: “(…) Sin embargo, este Alto Tribunal ha aceptado que en ciertas ocasiones el derecho a la salud admite un mayor ámbito de protección, espectro que excede el asentado en cada listado de prestaciones obligatorias. En términos generales, en un primer momento, toda persona tiene derecho al acceso a un servicio de salud que i) se encuentre contemplado en el POS, POS-S o el plan de beneficios respectivo; ii) es ordenado por médico tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio5; iii) es

indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente y iv) fue 4 Sentencia T-717-09 de 7 e octubre de 2009, M.P. Dr. Gabriel E. Mendoza Martelo 5 Ver, entre otras, la sentencia T-760 de 2008. En esta providencia se señaló que para poder negar un servicio bajo el argumento de que no se trata de uno prescrito por médico adscrito a la entidad respectiva, debe corroborarse que:“(i) existe un concepto de un médico que no está adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación, (ii) que es un profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud y (iii) la entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas que consideren el caso específico del paciente. Así pues, “en estos casos, corresponde a la entidad someter a evaluación médica interna al paciente en cuestión, y si no desvirtúa el concepto del médico externo, entonces atender y cumplir lo que éste prescribió.” solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio de salud, es decir, se agotó el recurso a la administración.6 En este caso el medicamento denominado Ácido Ibandrónico, tabletas por 150 mg, cantidad 3, por tres meses, es necesario para sobrellevar la osteoporosis que padece y fue ordenado por el Médico tratante, el Ginecólogo, el cual pertenece a la Entidad prestadora del servicio de salud y justificó la necesidad de dicho medicamento en que la tutelante no tolera el TRH, razón por la cual el 28 de junio de 2011, diligenció el “FORMATO DE APROBACIÓN MEDICAMENTOS FUERA

DEL MANUAL ÚNICO DE MEDICAMENTOS Y TERAPEUTICA DEL SSMP”, solicitando el medicamento denominado “ácido Ibondrónico” por tabletas de 150 mg. durante 3 años, argumentando “CRITERIOS QUE JUSTIFICAN LA PRESENTE SOLICITUD” el riesgo inminente para la vida y la salud de la paciente ya que puede sufrir “fractura patológica”. (Mayúsculas del texto). Pese a lo anterior, la Entidad no manifestó nada en la contestación de la tutela y en la impugnación, aduce que sería irresponsable ordenarlo porque aún no hay un pronunciamiento del Comité Técnico Científico, no obstante, resulta desproporcionado que la Dirección de Sanidad se tome más de cuatro meses para decidir si entrega o no el medicamento, cuando la actora lo necesita para mejora su calidad de vida. En consecuencia, tiene razón el A quo en tutelar los derechos a la salud en conexidad con la vida, ordenándole al Director General de Sanidad de las Fuerzas Militares que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al fallo autorice y entregue a la actora el medicamento denominado Acido Ibandronico, tabletas por 150 mg, cantidad 3, las cuales deberán renovar cada tres meses, durante 3 años, conforme lo prescrito por el Médico tratante. En ese orden de ideas, el proveído impugnado que concedió el amparo 6 Ello concuerda con lo dicho en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 deprecado amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en

nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE el fallo de 1º de septiembre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda que concedió la tutela incoada por la señora María Doris Romero Gañan contra las Fuerzas Militares de Colombia - Ejercito Nacional

• Dirección de Sanidad Militar.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase. Remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ