CE-66001-23-31-000-2012-00011-01(S)-2013

RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA - Contra auto que negó la solicitud de pruebas en segunda instancia La solicitud del recurrente no es procedente por cuanto la inspección judicial fue decretada y efectivamente practicada en primera instancia, como se aprecia en el acta respectiva, y lo que realmente se pretende con la solicitud de pruebas en segunda instancia, es suplir la posible omisión en que incurrió el solicitante cuando aquella se practicó y no solicitó aclaración o recursos frente a lo que estaba sucediendo en su realización. En el acta de la inspección judicial que se practicó en el presente proceso, se observa que el apoderado de la parte demandante asistió a la diligencia desde su inicio, pero no realizó ninguna intervención respecto de las decisiones adoptadas en ella o por lo menos no se dejó constancia alguna, pese a ello, se encuentra suscrita por él sin ninguna acotación. Es decir, el apoderado que solicitó la práctica de prueba en segunda instancia participó en la diligencia y tuvo conocimiento directo de los documentos que fueron objeto de inspección y de aquellos que no se encontraban en la dependencia de la Registraduría, sin embargo, no intervino durante ese trámite, ni repuso las decisiones en ella adoptadas. Por otra parte, es importante señalar que la parte interesada en la prueba en segunda instancia no interpuso recurso frente al auto que cerró la etapa probatoria y dio traslado para alegar de conclusión. En ese orden de ideas, lo que se pretende a través del recurso que actualmente ocupa la atención de la Sala, es revivir una instancia que ya precluyó. Por tanto, en el presente caso, resulta irrelevante analizar la procedencia del decreto y práctica de

pruebas en segunda instancia, a la luz del criterio actual de la Sección según el cual, tratándose del proceso electoral, en virtud de la celeridad que lo caracteriza, no puede permitirse a las partes solicitar su práctica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E)

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 66001-23-31-000-2012-00011-01(S)

Actor: JUAN MANUEL ARANGO VELEZ Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE PEREIRA Corresponde a la Sala resolver el recurso de súplica que presentó la parte demandante contra la decisión de rechazar la demanda, que profirió la Consejera Ponente (E), doctora Susana Buitrago Valencia por auto de 17 de abril de 2013.

I. ANTECEDENTES 1.1. El señor Juan Manuel Arango Vélez, en ejercicio de la acción electoral, demandó la nulidad del formulario E-26 AL proferido por la Comisión Escrutadora Municipal de Pereira y la Resolución 003 de 26 de noviembre de 2011 de la misma autoridad, por los cuales se declaró la elección de Enrique Antonio Vásquez Zuleta como alcalde del municipio de Pereira, período 2012-2015.

Igualmente solicitó se dispusiera un nuevo escrutinio en el que se excluyeran los votos depositados en las zonas 3, 5, 9 y 10. La demanda se fundamentó en la violencia sobre los documentos electorales, falsedad de las actas y actas modificadas después de firmadas, causales

consagradas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 223 del Decreto 01 de 1984. 1.2. Para demostrar los hechos en los que se apoyaban las pretensiones de nulidad, el demandante solicitó, entre otras pruebas, que se practicara inspección judicial y prueba pericial respecto de “todos los documentos electorales” de las zonas 3, 5, 9 y 10 en especial de las tarjetas electorales, formularios E-14, E-17, E-20 y del “material electoral sobrante”. 1.3. Sobre el particular el a quo dispuso: “Se accede a la práctica de dicha diligencia. En consecuencia, practíquese inspección judicial con intervención de perito grafólogo y documentólogo diligencia que se llevará a cabo el día 17 de febrero de 2012 a las 8:30 a.m. Para tal efecto, se dispone que la Registraduría Nacional del Estado Civil ponga a su disposición en sus oficinas los documentos anteriormente relacionados. Igualmente, por secretaría ofíciese al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación para que de su planta de personal designe experto en grafología y documentología para que dictamine sobre los puntos solicitados y que tengan relación con sus especiales conocimientos”. 1.4. Después de la diligencia de inspección judicial, el 22 de febrero de 2012, el demandante solicitó “la práctica de la inspección judicial con intervención de perito a las tarjetas electorales que contienen los votos (…) en las zonas electorales 3, 5, 9 y 10 (…) y que se hagan las verificaciones y comparaciones pertinentes y

posibles con los demás documentos electorales…”. (Fl. 354 y 355) Fundó la solicitud en que en la inspección de 17 de febrero de 2012 en la Delegación Departamental: i) no se verificaron las tarjetas electorales; ii) los formularios E-14 no pudieron compararse con los E-11 porque estos últimos “fueron enviados a la Registraduría Nacional en Bogotá; iii) tampoco se verificaron los formularios E-17 y E-20 y iv) se omitió verificar el material sobrante porque “se dijo en la inspección que no constituye documento, que por tanto no tiene mérito probatorio y que, en consecuencia, sobre él no es posible adelantar diligencia alguna”. 1.5. Por auto de Sala Unitaria de 28 de febrero de 2012, el a quo negó la anterior petición, por considerar que en la práctica de la inspección judicial “… el despacho procedió a efectuar el examen de los documentos materia de la prueba, sobre los cuales fuere física y jurídicamente procedente realizar la verificación…”. Precisó que “no es jurídicamente procedente realizar por vía de inspección judicial un nuevo escrutinio o verificación de las tarjetas electorales que contienen los votos depositados” porque “los cómputos consignados en los documentos de los escrutinios hechos por los jurados de votación constituyen la base única para unos eventuales escrutinios posteriores, que solo pudieran ser ordenados mediante la sentencia proferida dentro del proceso electoral”. Asimismo, advirtió que la verificación de la “cadena de custodia” de los formularios E-17 y E-20 correspondía a “un procedimiento lo cual no es susceptible de inspección judicial”, para el efecto manifestó, de conformidad con el artículo 245

del Código de Procedimiento Civil, que la inspección judicial recae únicamente en lugares, cosas o documentos. 1.6. Por sentencia de 19 de julio de 2012, el Tribunal decidió: i) inhibirse para proveer sobre las pretensiones de nulidad del acta parcial de escrutinio municipal (formulario E - 26 AL) por no contener la elección, la cual consta en la Resolución 003; y ii) negar las demás pretensiones de la demanda. 1.7. La anterior decisión fue apelada por el demandante quien en el escrito de impugnación, solicitó además, el decreto y práctica de inspección judicial, porque la solicitada y decretada en la primera instancia no se practicó por causas que no le eran imputables. Apoyó su petición en los artículos 361, numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, que regula las pruebas en la segunda instancia, y en el 251 A del Decreto 01 de 1984, adicionado por el artículo 111 de la Ley 1395 de 2010, que prevé la forma como se llenan los vacíos normativos en el trámite del proceso especial de nulidad electoral.

2. Auto recurrido Por auto de 17 de abril de 2013, la Consejera Ponente (E), Susana Buitrago Valencia negó la solicitud de pruebas en segunda instancia por considerar que según el artículo 251 del Decreto 01 de 1984, no es procedente la solicitud de práctica de pruebas en segunda instancia en el trámite del proceso especial electoral, razón por la que no era posible acudir a las normas del procedimiento ordinario del Código Contencioso Administrativo y tampoco a las del Código de

Procedimiento Civil, pues la norma especial no contempló expresamente esa etapa. Por último, señaló que el auto que ordenó el cierre del período probatorio en 1ª instancia no fue recurrido, momento procesal en el que pudo discutir la práctica de la prueba en segunda instancia. (fls. 582 y 585).

3. Recurso de súplica En escrito de 2 de mayo de 2013, el demandante interpuso recurso de súplica para que se revocara la negativa de práctica de la inspección judicial.

Afirmó que la providencia recurrida incurrió en una “interpretación errónea” porque el artículo 267 del Decreto 01 de 1984 no excluye a los procesos especiales como el electoral; por tanto, debe realizarse “…en todos los eventos, en que la norma especial no dispone del mecanismo procedimental para la recta y eficaz aplicación de justicia”. Señaló que el artículo 251 del Decreto 01 de 1984 “no prevé la práctica de una prueba fundamental en el proceso”, en consecuencia, procedía la remisión al numeral 1º del artículo 214 ibídem, que sí prevé “la práctica de pruebas, en segunda instancia, cuando fueron decretadas en la primera instancia y no fueron practicadas, sin culpa de las partes que la pidió”. Recordó que mediante escrito de 20 de febrero de 2012 solicitó la práctica de “…la prueba que de forma ineficiente e ineficaz practicó el a-quo, que fue motivo fundamental de alzada y que hoy se niega”. Sostuvo que en el auto recurrido, la Consejera Ponente incurrió en “exceso ritual manifiesto”, esto es, “una renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva

evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales”, las cuales no deben convertirse en obstáculo para la efectividad del derecho sustancial1. Lo anterior porque, en su entender, la prueba cuya práctica reclama demostraría “la verdad real de los comicios del 30 de octubre de 2011”, en consecuencia, su negativa “por exégesis ritual” impediría conocerla.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El artículo 183 del Decreto 01 de 1984, prevé: “El recurso ordinario de súplica procederá en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente.

Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda”. En el caso en análisis, el auto recurrido es un interlocutorio dictado por la Consejera Ponente en el trámite de la segunda instancia de un proceso electoral, luego, es pasible del recurso ordinario de súplica y debe ser decidido por el resto de integrantes de la Sala, excluido quien lo profirió. Igualmente, es de advertir que el recurso fue presentado en tiempo, por cuanto el auto recurrido fue notificado por estado de 23 de abril de 2013 (fl. 585 vto.) y el escrito de impugnación fue presentado el 26 de abril de 2013 (fls. 589 al 592), es decir, fue oportunamente propuesto2.

1 Corte Constitucional, Sentencia T-268 de 2010. 2 Aunque que el memorial de impugnación fue recibido en el Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado el 26 de abril de 2103 y llegó a la Secretaría de la Sección Quinta el 2 de mayo de 2013, tal circunstancia no afecta la

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso procede la práctica de la prueba de inspección judicial que según el actor, fue decretada en primera instancia y no efectuada.

3. De la prueba que fue solicitada en primera instancia 3.1. En el libelo de la demanda se solicitó como prueba la inspección judicial y prueba pericial de todos los documentos electorales de los comicios celebrados para elegir alcalde municipal de Pereira el 30 de octubre de 2011, en especial los correspondientes a las zonas 3, 5, 9 y 10. 3.2. Por auto de 1 de febrero de 2012, se decretó la inspección judicial con intervención de perito sobre todos los documentos electorales referentes a la elección del alcalde de Pereira. (Fl. 346) 3.3. El 17 de febrero de 2012 se realizó la inspección judicial con intervención de perito documentólogo y grafólogo forense respecto de los formularios E-10, E-11 y E-14 que reposaban en la Delegación Departamental de Risaralda de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en relación con las zonas de votación 3, 5, 9 y 10 del municipio de Pereira, “sobre los cuales, el experto debía verificar si las firmas de los originales correspondientes a las copias enviadas al Consejo

Nacional Electoral coinciden, o no, con las firmas plasmadas en la Resolución de designación de jurados de votación.” Durante la diligencia, la funcionaria de la Registraduría puso a disposición los formularios E-10 y E-14 Claveros, correspondientes a las zonas, 3, 5, 9 y 10.  En relación con los formularios E-10 que contenían los listados de cédulas de sufragantes con los códigos de lugar, zona, puesto y mesa de votación, se señaló que “sin que en los mismos se aprecie firma alguna” razón por la cual, la magistrada ponente se abstuvo de someter dichos documentos al experticio técnico, porque su objeto: el cotejo de firmas, no se podía realizar. oportunidad del recurso porque el trámite interno no corresponde a una circunstancia del dominio del recurrente.  Se decretó y recepcionó el testimonio de Adriana Yicet Castaño Gallego, funcionaria de la Registraduría, quien informó que en cumplimiento de la Circular 003 de 10 de enero de 2012 del Director Nacional de Censo Electoral, los formularios E-11 que contienen las actas de instalación de la mesa y registro general de votantes fueron enviados para su digitalización, es decir, no se encontraban disponibles para cumplir uno de los objetos de la diligencia. Sin embargo, la declarante puso a disposición las Resoluciones 119 de 29 de agosto de 2011 de nombramiento de jurados; 123 de 6 de octubre; 124 de 14 de octubre y 125 de 15 de octubre de 2011 sobre reemplazos, que no estaban firmadas por los jurados de votación, razón por la que no podían ser objeto de

cotejo con los formularios E-14 Claveros de las zonas 3, 5, 9 y 10.  Respecto de los formularios E-14 Claveros de las zonas 3, 5, 9 y 10, se dejó constancia de la existencia de “FIRMAS JURADOS” respecto de las cuales el grafólogo manifestó que estaban en original. No obstante, el Despacho dejó constancia que no era posible realizar el cotejo grafológico objeto de la diligencia, ante la falta de firmas patrones de los jurados de votación en las resoluciones en que fueron designados. (Fl. 104-108 Cuad. 2) 3.4. El 22 de febrero de 2012, el demandante solicitó la práctica de la inspección judicial con intervención de perito a las tarjetas electorales que contenían los votos en las zonas electorales 3, 5, 9 y 10 por considerar que en la inspección de 17 de febrero de 2012 i) no se verificaron las tarjetas electorales; ii) los formularios E-14 no pudieron compararse con los E-11 porque estos últimos “fueron enviados a la Registraduría Nacional en Bogotá; iii) tampoco se verificaron los formularios E-17 y E-20 y iv) se omitió verificar el material sobrante porque “se dijo en la inspección que no constituye documento, que por tanto no tiene mérito probatorio y que, en consecuencia, sobre él no es posible adelantar diligencia alguna”. Por auto de Sala Unitaria de 28 de febrero de 2012, el a quo negó la anterior petición, por considerar que en la práctica de la inspección judicial “… el despacho

procedió a efectuar el examen de los documentos materia de la prueba, sobre los cuales fuere física y jurídicamente procedente realizar la verificación…”. 3.5. De acuerdo con lo expuesto, la solicitud del recurrente no es procedente por cuanto la inspección judicial fue decretada y efectivamente practicada en primera instancia, como se aprecia en el acta respectiva, y lo que realmente se pretende con la solicitud de pruebas en segunda instancia, es suplir la posible omisión en que incurrió el solicitante cuando aquella se practicó y no solicitó aclaración o recursos frente a lo que estaba sucediendo en su realización. Veamos. 3.6. En el acta de la inspección judicial que se practicó en el presente proceso, se observa que el apoderado de la parte demandante asistió a la diligencia desde su inicio, pero no realizó ninguna intervención respecto de las decisiones adoptadas en ella o por lo menos no se dejó constancia alguna, pese a ello, se encuentra suscrita por él sin ninguna acotación3. Es decir, el apoderado que solicitó la práctica de prueba en segunda instancia participó en la diligencia y tuvo conocimiento directo de los documentos que fueron objeto de inspección y de aquellos que no se encontraban en la dependencia de la Registraduría, sin embargo, no intervino durante ese trámite, ni repuso las decisiones en ella adoptadas. Por otra parte, es importante señalar que la parte interesada en la prueba en segunda instancia no interpuso recurso frente al auto que cerró la etapa probatoria y dio traslado para alegar de conclusión. En ese orden de ideas, lo que se pretende a través del recurso que actualmente ocupa la atención de la Sala, es revivir una instancia que ya precluyó.

Por tanto, en el presente caso, resulta irrelevante analizar la procedencia del decreto y práctica de pruebas en segunda instancia, a la luz del criterio actual de la Sección según el cual, tratándose del proceso electoral, en virtud de la celeridad que lo caracteriza, no puede permitirse a las partes solicitar su práctica.

III. DECISION 3 El artículo 246 de dicho código señala que concluida o suspendida la diligencia, se redactará y firmará el acta en la cual se especificarán las personas, cosas o hechos examinados, los resultados de lo percibido por el juez, las constancias que las partes quieran dejar y que el juez estime pertinentes, el dictamen de los peritos, si fuere el caso, y los demás pormenores de su realización.

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 17 de abril de 2013 que negó solicitud de pruebas requeridas por la parte actora, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, REMITASE el proceso al despacho de la Consejera sustanciadora para lo de su cargo.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Consejero Conjuez