CE-66001-23-31-000-2012-00044-01(AC)-2012

SUPRESION DE CARGO DEL DAS Y REINCORPORACION A PLANTA DE PERSONAL DE LA FISCALIA - Improcedencia de la tutela por existir otro medio de defensa judicial En efecto, en el caso bajo análisis, el demandante no ha agotado el mecanismo de defensa judicial que tiene a su disposición, que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que ordenó la reincorporación en la planta de personal de la Fiscalia General de la Nación. En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para discutir las inconformidades del actor frente a la decisión del DAS en el proceso de supresión y que lo reincorporó a la Fiscalía General de la Nación, pues, como es sabido, esta acción se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los coasociados. De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil doce (2012) Radicación numero: 66001-23-31-000-2012-00044-01(AC)

Actor:GUILLERMO BONILLA GOMEZ

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS

La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Guillermo Bonilla Gómez contra la sentencia del 13 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que rechazó por improcedente la tutela.

ANTECEDENTES

A. Pretensiones

Expediente No. 2012-00044-01

Demandantes: Guillermo Bonilla Fallo El actor pretende la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, la seguridad social en conexión con la dignidad humana y la estabilidad laboral reforzada, que consideró violados por el DAS en proceso de supresión, en cuanto a que lo reincorporó en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación.

Una trascripción de las pretensiones del actor, es la siguiente: “Con fundamento en los hechos relacionados, solicito respetuosamente disponer y ordenar a la parte accionada y a favor mío, lo siguiente: PRIMERO: TUTELAR mi derecho fundamental a la igualdad, debido proceso, seguridad social en conexidad con la dignidad humana y a la estabilidad laboral reforzada, toda vez que la institución me vulneró esos derechos fundamentales por no tener en cuenta que me encuentro dentro del “reten social” (art. 12 Ley 790 de 2002) por estar a menos de tres (3) años de adquirir mi derecho a pensión.

SEGUNDO: ORDENAR al Departamento Administrativo de SeguridadDAS en proceso de supresión. Se me incorpore nuevamente en la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, en proceso de supresión, por estar próximo a pensionarme.”

B. Hechos De los hechos narrados por el actor, son relevantes los siguientes:

Que, mediante resolución N° 4659 de 1992, el señor Juan Pablo Pérez Barragán fue incorporado al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) como alumno de academia, grado 3. Que, el Decreto 1047 de junio 7 de 1978, estableció un régimen especial en materia pensional para los empleados públicos que, durante veinte años o más, en lo que se refiere a la edad para jubilarse, ejercieran funciones de dactiloscopistas en el DAS. Que, posteriormente, el Decreto 1933 de 1989 extendió el régimen prestacional especial a los detectives y les otorgó el derecho a gozar de una pensión de jubilación, por laborar 20 años, sin importar la edad. Que el Decreto 1933 de 1989 fue derogado por el Decreto 2090 de 2003. Que, mediante el Decreto 1835 de 1994, se estableció un régimen de transición especial para los funcionarios que, con anterioridad al 3 de agosto de 1994, acreditaran 20 años de servicio en el DAS y, en consecuencia, no quedarían sujetos al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que el régimen de transición pensional especial de los detectives del DAS fue objeto de estudio por parte del Consejo de Estado y se concluyó que “para la Sala, hoy en día, los detectives del DAS que ingresaron antes del 3 de agosto de 1994, deben reunir las condiciones para la pensión establecidas por el articulo 4 del Expediente No. 2012-00044-01

Demandantes: Guillermo Bonilla Fallo decreto 1835 de 1994, las cuales son, por remisión a los decretos 1047/78 y

1933/89, conforme a lo explicado: 20 años de servicio continuos o discontinuos a la institución, y cualquier edad, o 18 años de servicios continuos y 50 años de edad.” Que el actor ingresó al DAS antes del 3 de agosto de 1994 y que, en consecuencia, tiene derecho a que se le aplique el régimen especial de transición previsto en el Decreto 1835 de 1994. Que, mediante el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, el Gobierno Nacional suprimió el DAS y ordenó la redistribución y reasignación de las funciones de esta entidad a otras entidades y organismos del Estado. Que, además, reincorporó a los empleados vinculados con la entidad. Que, mediante Comunicado N° 1030896 del 17 de noviembre de 2011, el actor fue informado de que el Decreto 4070 de 2011, suprimió el cargo que ocupaba en la planta de personal del DAS y que se ordenó la incorporación del actor a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Que el traslado a la Fiscalía General de la Nación vulneraba el debido proceso, toda vez que le faltan 1 mes y tres días para cumplir 20 años de servicio prestados al DAS, y que, en consecuencia, completaría el tiempo establecido en las normas citadas para pensionarse, pero que con el traslado se puede afectar el derecho a la pensión.

C. Intervención de la autoridad demandada - Departamento Administrativo de Seguridad - DAS El Jefe de la Oficina Jurídica del DAS manifestó que, mediante el Decreto 4070 de 2011, se suprimieron del DAS todos los empleos de la planta de personal y se

ordenó la incorporación de los funcionarios a la Fiscalía General de la Nación, y a las distintas entidades de la Rama Ejecutiva a las que fueron trasladadas las tareas que cumplía el DAS. Que la incorporación de los empleados se hizo sin solución de continuidad y que en la misma condición de provisionalidad o carrera administrativa en que se encontraban los empleados. Que, en consecuencia, el señor Guillermo Bonilla fue incorporado en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y que conservó la estabilidad laboral. Que, por esa razón, no se le estaría causando un perjuicio irremediable con el traslado. Adujo que tampoco se ha vulnerado el derecho fundamental a la seguridad social del demandante, pues los aportes para la pensión se siguen haciendo. Que, sin embargo, el actor no cumple los requisitos establecidos en la Ley 790 de 2002, que prevé la figura del retén social, sino que es un servidor al que se le aplicaba una norma por el ejercicio de una actividad de alto riesgo, que desapareció de conformidad con la Ley 1444 y el Decreto 4057, ambos de 2011. Dijo que el DAS no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela y que, además, el actor cuenta con otros mecanismos de defensa. En consecuencia, solicitó que se declare la improcedencia de la acción.

D. Intervención de la Procuraduría General de la Nación El procurador judicial II para asuntos administrativos N° 37 presentó concepto dentro del acción de tutela de la referencia.

Expediente No. 2012-00044-01

Demandantes: Guillermo Bonilla

Fallo Señaló que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Que, en el caso concreto, no se encuentra evidenciada la existencia de un perjuicio irremediable por la simple expedición del acto administrativo, mediante el que se le comunica al actor la supresión del cargo que ocupaba en la Fiscalia General de la Nación. Que, además, ese acto administrativo puede ser atacado por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Concluyó que el demandante cuenta con otra vía de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales invocados, y, por eso, la acción de tutela se torna improcedente.

E. El fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia del 13 de febrero de 2012, rechazó por improcedente la acción de tutela.

Adujo que la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar que la acción de tutela, por su carácter subsidiario y residual, no es el mecanismo procedente para obtener la satisfacción de una pretensión que puede lograrse por medio del ejercicio de las acciones judiciales ordinarias. Que la tutela sólo es procedente ante la ausencia de otro medio judicial que permita al demandante la protección de los derechos presuntamente violados. Señaló que, en el caso concreto, el peticionario tiene la posibilidad de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para cuestionar los actos que ordenaron la

reincorporación a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación.

F. Impugnación El demandante impugnó el fallo. Reiteró los argumentos del escrito de tutela y sostuvo que el a quo desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en lo que se refiere a la protección especial a las personas que están próximas a pensionarse y el derecho a la estabilidad laboral reforzada, en virtud del retén social.

Adujo que el a quo desconoció el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en lo que se refiere a la protección especial a los servidores públicos a los que les falten tres años o menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación. En consecuencia, pidió que se revocara la decisión de primera instancia y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la acción de tutela. CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el Expediente No. 2012-00044-01

Demandantes: Guillermo Bonilla Fallo interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para

proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado. En el sub examine, la inconformidad del actor se presenta contra el Decreto No. 4070 del 31 de octubre de 2011, por el que se suprimió el cargo que ocupaba en el DAS, en el que además, se le informó que sería reincorporado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. La Sala advierte que se configuró una causal de improcedencia de la acción de tutela, según el artículo 6, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991. En efecto, en el caso bajo análisis, el demandante no ha agotado el mecanismo de defensa judicial que tiene a su disposición, que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que ordenó la reincorporación en la planta de personal de la Fiscalia General de la Nación. En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para discutir las inconformidades del actor frente a la decisión del DAS en el proceso de supresión y que lo reincorporó a la Fiscalía General de la Nación, pues, como es sabido, esta acción se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los coasociados. De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado. En otras palabras, si el demandante tiene a su disposición recursos ordinarios

para poder defender sus derechos y no ha hecho uso de ellos, no puede ahora ejercer la acción de tutela como si esta fuera un medio alternativo o sustituto de los medios ordinarios que, por descuido, negligencia o por propia voluntad, no ha querido utilizar. Tampoco se encuentra probada la existencia del perjuicio irremediable que justifique la procedencia del amparo como mecanismo transitorio, toda vez que el actor sigue vinculado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y los aportes para pensión también se siguen efectuando. Sin embargo, la discusión sobre el régimen aplicable al actor debe realizarse en sede de nulidad y restablecimiento del derecho y no en sede de tutela. Lo anterior permite concluir que la tutela deviene improcedente, pues el actor cuenta con recursos ordinarios para controvertir los actos que suprimieron el cargo que ocupaba en el DAS y lo reincorporaron a la Fiscalía General de la Nación, que, sobra decir, resultan eficaces e idóneos para el amparo de los derechos cuya protección reclama y, además, como se advirtió, no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el estudio de la presente tutela como mecanismo transitorio. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que rechazó por improcedente la tutela, pero en el entendido de que debió negarse por Expediente No. 2012-00044-01

Demandantes: Guillermo Bonilla Fallo improcedente, toda vez que el rechazo de la tutela sólo procede cuando el actor ha sido requerido por el juez para que subsane la demanda y éste no lo hace en tiempo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE el fallo impugnado, por las razones expuestas. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA

BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA

ORTIZ DE RODRÍGUEZ