CE-66001-23-31-000-2012-00047-01(AC)-2012

SUPRESION DE CARGOS EN EL DAS - Improcedencia de la acción de tutela por existir otro medio de defensa judicial El actor cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir la comunicación expedida por la Secretaría General del Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de supresión, así como para establecer cuál es el régimen mediante el que se consolida su derecho a la pensión. En este sentido, es pertinente reiterar que mediante la acción de tutela al juez constitucional no le corresponde determinar, más aún sin elementos de juicio para ello, cual es el régimen con el cual el accionante podría acceder a la pensión de jubilación. Este aspecto es de competencia, en una primera etapa, de la entidad a la cual se encuentra afiliado en esta materia, y en una segunda instancia, ante el juez ordinario laboral o contencioso administrativo, según sea el caso. DEBIDO PROCESO - No se vulneró porque el actor fue incorporado en la Fiscalía en las mismas condiciones que ostentaban en el DAS Frente al primer numeral se tiene que, en efecto, los servidores públicos a los que se les suprimieron los cargos de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, fueron incorporados en la Fiscalía General de la Nación sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el DAS. Lo anterior da cuenta de que los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, no fueron vulnerados por parte de la accionada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil doce (2012)

Radicación número: 66001-23-31-000-2012-00047-01(AC)

Actor: CARLOS ARTURO GRISALES MONTENEGRO

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD D.A.S.

Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la providencia de 13 de febrero de 2012 del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se decidió: “1. Negar la acción de tutela impetrada por el señor Carlos Alberto Grisales Montenegro, en lo referente a los derechos fundamentales invocados a la igualdad, la defensa, el debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de este proveído.

2. Rechazar por improcedente la acción de tutela impetrada por el señor Carlos Alberto Grisales Montenegro, en lo referente a la pretensión de revocatoria de la comunicación mediante la cual se le comunica que se suprime su cargo y se le incorpora en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de este proveído (…).”

I. ANTECEDENTES El señor CARLOS ARTURO GRISALES MONTENEGRO, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social en conexidad con la dignidad humana y a la estabilidad laboral reforzada.

Hechos El actor indicó como hechos relevantes los siguientes: Señaló que el 3 de noviembre de 1992 ingresó a trabajar al Departamento

Administrativo de Seguridad – DAS-, y que, el 22 de noviembre de 1993, fue nombrado en el cargo de detective, grado 05. Sostuvo que cuenta con 19 años, 1 mes y 18 días de servicios en el citado departamento, y que le faltan solo 10 meses y 12 días para cumplir los 20 años de servicios, y así acceder al derecho a la pensión. Manifestó que, mediante acto administrativo del 11 de noviembre de 2011, expedido por la Secretaría General del DAS, se le informó que, a través del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, el cargo que venía ejerciendo en la entidad se suprimió y que, a su vez, el mencionado decreto ordenó su incorporación a la Fiscalía General de la Nación, a partir del 1° de enero de 2012. Explicó que el Director del D.A.S. elevó consulta ante el Consejo de Estado en lo relacionado con el régimen pensional aplicable a los detectives de dicha institución, frente a lo cual esta Corporación señaló: "Es evidente, los detectives de (sic) DAS vinculados con anterioridad al 3 de Agosto de 1994, cuyo régimen de transición pensional especial reconoció el decreto 1835 de 1994, tienen una expectativa legítima y que para acceder a la pensión deben cumplir con los requisitos que para tal efecto señala el Decreto 1047 de 1978 y 1933 de 1989 (...)" Concluyó de lo anterior que se encuentra cobijado por el régimen de transición especial y, en consecuencia, se le debe aplicar el Decreto 1835 de 1994, por lo que la incorporación a la Fiscalía le genera un perjuicio irremediable, ya que tiene

una expectativa de pensión y, pese a ello, fue trasladado a una entidad donde no tiene claro el régimen pensional que lo cobijará. Agregó que no se tuvo en cuenta que se encuentra dentro del denominado “retén social”, ya que sólo le faltaban 10 meses y 12 días para cumplir los 20 años al servicio de la entidad. Pretensiones El actor formuló las pretensiones de la siguiente manera: “(…)

1. Se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, seguridad social en conexidad con la dignidad humana y a la estabilidad laboral reforzada, supuestamente vulnerados por la entidad accionada al no tener en cuenta que se encuentra dentro del denominado "retén social" por faltarle menos de 3 años para adquirir el derecho a la pensión.

1. En razón de lo anterior, se ordene al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. en proceso de supresión, que incorpore al accionante nuevamente en la planta de personal de la entidad, por estar próximo a pensionarse.”

Trámite. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto de 1º de febrero de 2012, admitió la demanda y ordenó notificar a las partes (fls.51 y 52). Oposición -El Director Seccional Risaralda (E) del Departamento Administrativo de Seguridad en Proceso de Supresión, solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela, con fundamento en lo siguiente: Consideró que en el presente caso la acción de tutela no es el medio judicial idóneo para obtener la aplicación de la protección establecida en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, es decir, para que se le mantenga o incorpore en la planta de

personal de la entidad suprimida. Explicó que, en el caso del actor, el cargo fue suprimido y no existe en la planta de personal, por lo que no es posible aplicar la figura de retén social, pues no se cataloga como pre pensionado. Finalmente, advirtió que los derechos adquiridos en materia laboral son los que el funcionario ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas. -El Procurador Judicial II Asuntos Administrativos No. 37, solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela, ya que en el caso concreto el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para acceder a la protección de sus derechos fundamentales y, además, del texto de la demanda no se advierte que se encuentre en una situación de perjuicio irremediable. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala de Decisión, mediante fallo de 13 de febrero de 2012, negó la acción de tutela en cuanto a los derechos fundamentales a la igualdad, la defensa, el debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral; y la rechazó en lo referente a la revocatoria de la comunicación mediante la cual se le comunicó al actor la supresión del cargo que desempeñaba y la incorporación en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Para adoptar la anterior decisión, el a quo explicó: (i) que los cargos que fueron suprimidos de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, que tenían asignadas las funciones trasladadas a otras entidades u organismos, como lo es el caso del accionante, fueron trasladados a las entidades correspondientes, sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera

que ostentaba en el D.A.S. y, (ii) que el actor dispone de otro mecanismo de defensa judicial. Impugnación El actor impugnó la decisión e insistió en la vulneración de sus derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Se tiene en el caso sub examine, que el señor GRISALES MONTENEGRO se vinculó al Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S.- el 3 de noviembre de 1992, en el cargo de Detective Grado 05. Dicho cargo fue suprimido en virtud del Decreto 4057 de 31 de octubre de 20111, que establece que la función del DAS se traslada a la Fiscalía General de la Nación a partir del 1º de enero de

2012. El actor afirma haber laborado “19 años, 1 mes y 18 días de servicios”.

Mediante comunicación emitida el 11 de noviembre de 2011 por la Secretaría del D.A.S. en proceso de supresión, se le informó acerca de la supresión de su cargo

en virtud del Decreto 4057 de octubre de 2011, emitido por el Presidente de la República. En otras palabras, la supresión del cargo del peticionario tuvo lugar en un contexto de la reestructuración administrativa para garantizar la eficiencia del servicio público prestado por el D.A.S, en el sentido de redistribuir y asignar algunas de las funciones a otras entidades y organismos del Estado. Adujo igualmente, que se encuentra cobijado por el régimen de transición especial y que el régimen pensional aplicable a su caso es del Decreto 1835 de 1994. De igual manera, alegó que se encuentra dentro del “retén social”, pues solo le faltan “10 meses y 12 días para cumplir los 20 años al servicio de la entidad”. Ahora bien, revisadas las pruebas que obran en el expediente, la Sala encuentra que: (i) no obstante la supresión del cargo que desempeñaba el actor en el D.A.S, este pasó en forma directa y sin solución de continuidad a la planta de Personal de la Fiscalía General de la Nación a ocupar uno de los cargos que fueron creados para tal efecto; y, (ii) el señor GRISALES MONTENEGRO cuenta con otro medio de defensa judicial y, además, no aporta prueba alguna de la existencia de un perjuicio irremediable, ni tampoco explica las razones por las cuales no acudió con anterioridad ante la correspondiente jurisdicción. Frente al primer numeral se tiene que, en efecto, los servidores públicos a los que se les suprimieron los cargos de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, fueron incorporados en la Fiscalía General de la

Nación sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el DAS2. Lo anterior da cuenta de que los 1“Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”. derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, no fueron vulnerados por parte de la accionada. De otra parte, el actor cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir la comunicación expedida por la Secretaría General del Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de supresión, así como para establecer cuál es el régimen mediante el que se consolida su derecho a la pensión. En este sentido, es pertinente reiterar que mediante la acción de tutela al juez constitucional no le corresponde determinar, más aún sin elementos de juicio para ello, cual es el régimen con el cual el accionante podría acceder a la pensión de jubilación. Este aspecto es de competencia, en una primera etapa, de la entidad a la cual se encuentra afiliado en esta materia, y en una segunda instancia, ante el juez ordinario laboral o contencioso administrativo, según sea el caso. Así las cosas, por existir otro medio de defensa judicial y al no advertirse perjuicio irremediable que permita el amparo de los derechos invocados por esta vía, esta Corporación confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la providencia de 13 de febrero de 2012 proferida por el Tribunal

Administrativo de Risaralda, objeto de impugnación. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. 2 El artículo 6º del Decreto 4057 de 2011 establece: SUPRESIÓN DE EMPLEOS Y PROCESO DE INCORPORACIÓN. (…) Los servidores públicos serán incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) (…) los empleados de libre nombramiento y remoción que se incorporen en cargos de carrera, adquirirán la calidad de empleados en provisionalidad.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE

VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRÍGUEZ