CE-66001-23-31-000-2012-00132-01-2013

RECHAZO DE LA DEMANDA - Regulación del procedimiento administrativo por medio del cual se adoptan medidas de protección para los menores de edad En tales circunstancias, para la Sala no existe lugar a duda alguna de que, pese a que en un primer momento el procedimiento por medio del cual se adoptan medidas de protección a los menores de edad, regulado en dicho Código, es de tipo administrativo, lo cierto es que el acto administrativo con el cual concluye la primera fase de dicho proceso, se sustrae del ámbito de competencia del Juez de lo Contencioso Administrativo, por expresa disposición legal, pues, se repite, quien debe homologar la decisión del Defensor de Familia, es el Juez de Familia, según lo dispuesto en el artículo 108 ibídem, norma especial y prevalente conforme lo establece el artículo 5° del Código de la Infancia y la Adolescencia. Dicho en otras palabras, ocurre que los actos administrativos expedidos dentro del Proceso de Restablecimiento de Derechos de Menores y Adolescentes, regulado en la Ley 1089 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, no son enjuiciables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo cual conduce al rechazo de la demanda por falta de jurisdicción, a cuyo respecto, esta Sala ha señalado que no puede ser otra la conclusión, comoquiera que para los casos en que se demandan “decisiones que claramente no constituyen actos administrativos demandables, lo procedente es el rechazo in límine o de plano.

FUENTE FORMAL: LEY 1089 DE 2006

NOTA DE RELATORIA: Incumplimiento de términos, Consejo de Estado, Sala de Consulta, Concepto de 25 de febrero de 2010, Rad. 2000-00016, MP. William

Zambrano Cetina. Rechazo de demanda por falta de jurisdicción, Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 22 de octubre de 2010, Rad. 2009-00548. M.P. María Elizabeth García González, auto de 27 de enero de 2000, Rad. 4596, M. P. Olga Inés Navarrete Barrero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: 66001-23-31-000-2012-00132-01

Actor: BRIGITTE MILDREK COROCHUE CUADROS Y OTROS

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Referencia: APELACION AUTO - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la parte actora contra el proveído de 31 de mayo de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que rechazó la demanda.

I-. ANTECEDENTES.

I.1-. Las ciudadanas BRIGITTE MILDREK COROCHUE CUADROS, FLORALBA CUADROS CARO y FREDRIUK YESENIA COROCHUE CUADROS, ésta última en su propio nombre y en representación de la menor LAURA JULIETH ZAPATA COROCHUE, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., instauró demanda ante el Tribunal Administrativo de Risaralda contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo denominado “AUDIENCIA DE PRÁCTICA DE PRUEBAS Y FALLO DENTRO DEL PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS” de la menor MANUELA PINEDA COROCHUE”, fechado 7 de septiembre de 2011, por medio del cual se decretó la adoptabilidad de la citada menor de edad y la consecuente pérdida de la patria potestad de sus padres; así como de la Resolución núm. 094 de 13 de septiembre de 2011, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra la anterior decisión en el sentido de confirmarla, emanados de la Defensora de Familia INES YAMEL BURITICA SANCHEZ; y que, a título de restablecimiento del derecho, se le ordene a la entidad demandada reintegrar a la menor a su núcleo familiar y se le condene al pago de los perjuicios sufridos con los actos acusados.

II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

Mediante proveído de 31 de mayo de 2012, el a quo rechazó la demanda, en consideración a que los actos administrativos enjuiciados gozan de control judicial por parte de la Jurisdicción de Familia, regulado en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Mencionó que en el presente asunto, las decisiones acusadas fueron objeto de homologación por parte del Juez Cuarto de Familia del Circuito de Pereira, mediante

sentencia de 23 de noviembre de 2011, la cual se encuentra en firme y hace tránsito a cosa juzgada. Trajo a colación la sentencia C-740 de 2008, proferida por la Corte Constitucional, por medio de la cual se revisó la exequibilidad de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), en cuanto señaló que en virtud del interés del Legislador por otorgar efectividad a la protección especial a los menores de edad, se sometió el conocimiento de las decisiones administrativas adoptadas por los Defensores de Familia y los Comisarios de Familia, a la homologación o confirmación de la Jurisdicción Especializada, esto es, de los Jueces de Familia. Aseveró que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 100, 108, 123 y 124 de la citada Ley 1098 de 2006, una vez surtido el trámite administrativo ante el Defensor de Familia del ICBF, tendiente a determinar la adoptabilidad de un menor, como medida de restablecimiento de sus derechos, la decisión que así lo disponga debe ser homologada por el Juez de Familia, tal como ocurrió en el presente asunto. Concluyó que el Juez Natural para determinar la legalidad de los actos administrativos relacionados con los derechos fundamentales de un menor en situación de vulnerabilidad, como los aquí enjuiciados, es el Juez de Familia y no el de lo Contencioso Administrativo.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El apoderado de las recurrentes asegura que el acto administrativo por medio del cual se declaró la adoptabilidad de la menor MANUELA PINEDA COROCHUE no es

de carácter definitivo, pues el mismo “no podía llevarse a cabo ya que dicha actuación se encontraba afectada con una nulidad absoluta”. Manifiesta que dicha decisión fue expedida sin competencia para ello, habida cuenta de que se produjo por fuera del término que la Ley otorga a la entidad administrativa para tal efecto. Explica que lo que debió hacer el Juez de Familia fue tomar una decisión de fondo respecto de la situación de la menor, y no proceder a homologar una decisión adoptada por funcionario sin competencia. Indica que el Juzgado Cuarto de Familia no tuvo en cuenta los errores de procedimiento en los que incurrió el ICBF dentro del trámite del proceso de Restablecimiento de Derechos, los cuales, a su juicio, sí habrían sido advertidos por la Jurisdicción Especializada en estos casos, que, a su juicio, es la de lo Contencioso Administrativo.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: En el caso objeto de estudio, el apoderado de las demandantes asegura que la demanda de la referencia no debió ser rechazada, pues, a su juicio, no es el Juez de Familia, como lo sostiene el a quo, sino el de lo Contencioso Administrativo, quien debe determinar la legalidad de los actos administrativos acusados, a saber: el contenido en la “AUDIENCIA DE PRÁCTICA DE PRUEBAS Y FALLO DENTRO DEL PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS” de la menor MANUELA PINEDA COROCHUE”, fechado 7 de septiembre de 2011, por medio del cual se decretó la adoptabilidad de la citada menor de edad y la consecuente pérdida de la patria potestad de sus padres y la Resolución núm. 094 de 13 de

septiembre de 2011, por medio de la cual se resolvió el recurso de apelación contra la anterior decisión en el sentido de confirmarla, emanados de la Defensora de

Familia INES YAMEL BURITICA SANCHEZ.

El primero de dichos actos administrativos, obra a folios 217 a 228 del Cuaderno núm. 1 Principal, en cuyos apartes titulados “FUNDAMENTO LEGAL” y “CONSIDERACIONES”, la citada funcionaria señala que el mismo se expide en cumplimiento de las disposiciones pertinentes del Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, que en sus artículos 2° y 5° prescribe lo siguiente: “Artículo 2°. Objeto. El presente código tiene por objeto establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado.” (Las negrillas y subrayas no son del texto original). “Artículo 5°. Naturaleza de las normas contenidas en este código. Las normas sobre los niños, las niñas y los adolescentes, contenidas en este código, son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes.” (Las negrillas y subrayas no son del texto original). Y el Capítulo IV de la misma Ley, establece el procedimiento administrativo y las

reglas especiales que gobiernan la defensa de los sujetos a quienes se dirigen sus disposiciones, esto es, a los niños, niñas y adolescentes. A continuación se transcriben los artículos 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102, 107 y 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia: “Artículo 96. Autoridades competentes. Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código. El seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los defensores y comisarios de familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.” “Artículo 97. Competencia territorial. Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente; pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional.” “Artículo 98. Competencia subsidiaria. En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía. La declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde exclusivamente al Defensor de Familia.” “Artículo 99. Iniciación de la actuación administrativa. El representante legal del niño, niña o adolescente, o la persona que lo tenga bajo su cuidado

o custodia, podrá solicitar, ante el defensor o comisario de familia o en su defecto ante el inspector de policía, la protección de los derechos de aquel. También podrá hacerlo directamente el niño, niña o adolescente. Cuando el defensor o el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía tenga conocimiento de la inobservancia, vulneración o amenaza de alguno de los derechos que este Código reconoce a los niños, las niñas y los adolescentes, abrirá la respectiva investigación, siempre que sea de su competencia; en caso contrario avisará a la autoridad competente. En la providencia de apertura de investigación se deberá ordenar:

1. La identificación y citación de los representantes legales del niño, niña o adolescente, de las personas con quienes conviva o sean responsables de su cuidado, o de quienes de hecho lo tuvieren a su cargo, y de los implicados en la violación o amenaza de los derechos.

2. Las medidas provisionales de urgencia que requiera la protección integral del niño, niña o adolescente.

3. La práctica de las pruebas que estime necesarias para establecer los hechos que configuran la presunta vulneración o amenaza de los derechos del niño, niña o adolescente.” “Artículo 100. Trámite. Cuando se trate de asuntos que puedan conciliarse, el defensor o el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía citará a las partes, por el medio más expedito, a audiencia de conciliación que deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes al conocimiento de los hechos. Si las partes concilian se levantará acta y en ella se dejará constancia de lo conciliado y de su aprobación.

Fracasado el intento de conciliación, o transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior sin haberse realizado la audiencia, y cuando se trate de asuntos que no la admitan, el funcionario citado procederá establecer mediante resolución motivada las obligaciones de protección al menor, incluyendo la obligación provisional de alimentos, visitas y custodia. El funcionario correrá traslado de la solicitud, por cinco días, a las demás personas interesadas o implicadas de la solicitud, para que se pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer. Vencido el traslado decretará las pruebas que estime necesarias, fijará audiencia para practicarlas con sujeción a las reglas del procedimiento civil y en ella fallará mediante resolución susceptible de reposición. Este recurso deberá interponerse verbalmente en la audiencia, por quienes asistieron en la misma, y para quienes no asistieron a la audiencia se les notificará por estado y podrán interponer el recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil. Resuelto el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al Juez de Familia para homologar el fallo, si dentro de los cinco días siguientes a su ejecutoria alguna de las partes o el Ministerio Público lo solicita con expresión de las razones en que se funda la inconformidad, el Juez resolverá en un término no superior a 10 días. Parágrafo 1°. Cuando lo estime aconsejable para la averiguación de los hechos, el defensor, el comisario de familia o, en su caso, el inspector de

policía, podrán ordenar que el equipo técnico interdisciplinario de la defensoría o de la comisaría, o alguno de sus integrantes, rinda dictamen pericial. Parágrafo 2°. En todo caso, la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación, y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. Excepcionalmente y por solicitud razonada del defensor, el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía, el director regional podrá ampliar el término para fallar la actuación administrativa hasta por dos meses más, contados a partir del vencimiento de los cuatro meses iniciales, sin que exista en ningún caso nueva prórroga.” (Las negrillas y subrayas no son del texto original). “Artículo 101. Contenido del fallo. La resolución deberá contener una síntesis de los hechos en que se funda, el examen crítico de las pruebas y los fundamentos jurídicos de la decisión. Cuando contenga una medida de restablecimiento deberá señalarla

concretamente, explicar su justificación e indicar su forma de cumplimiento, la periodicidad de su evaluación y los demás aspectos que interesen a la situación del niño, niña o adolescente. La resolución obliga a los particulares y a las autoridades prestadoras de servicios requeridos para la ejecución inmediata de la medida.” “Artículo 102. Citaciones y notificaciones. La citación ordenada en la providencia de apertura de investigación se practicará en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil para la notificación personal, siempre que se conozca la identidad y la dirección de las personas que deban ser citadas. Cuando se ignore la identidad o la dirección de quienes deban ser citados, la citación se realizará mediante publicación en una página de Internet del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por tiempo no inferior a cinco días, o por transmisión en un medio masivo de comunicación, que incluirá una fotografía del niño, si fuere posible. Las providencias que se dicten en el curso de las audiencias y diligencias se consideran notificadas en estrados inmediatamente después de proferidas, aun cuando las partes no hayan concurrido. Las demás notificaciones se surtirán mediante aviso que se remitirá por medio de servicio postal autorizado, acompañado de una copia de la providencia correspondiente.” “Artículo 107. Contenido de la declaratoria de adoptabilidad o de vulneración de derechos. En la resolución que declare la situación de ad optabilidad o de vulneración de derechos del niño, niña o adolescente, se ordenará una o varias de las medidas de restablecimiento consagradas en este Código. En la misma resolución se indicará la cuota mensual que deberán suministrar los padres o las personas de quienes dependa el niño, la niña

o el adolescente, para su sostenimiento mientras se encuentre bajo una medida de restablecimiento, cuando a ello haya lugar. Parágrafo 1°. Dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria de la resolución que declara la adoptabilidad podrán oponerse las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y educación del niño, niña o adolescente, aunque no lo hubieren hecho durante la actuación administrativa. Para ello deberán expresar las razones en que se fundan y aportar las pruebas que sustentan la oposición. …” (Las negrillas y subrayas no son del texto original). “Artículo 108. Homologación de la declaratoria de adoptabilidad. Cuando se declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un adolescente habiendo existido oposición en la actuación administrativa, y cuando la oposición se presente en la oportunidad prevista en el parágrafo primero del artículo anterior, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su homologación. En los demás casos la resolución que declare la adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría o de la oficina de registro civil.” (Las negrillas y subrayas no son del texto original). Obsérvese entonces que, dentro de las reglas especiales de la Ley 1089 de 2006, que regulan el procedimiento administrativo por medio del cual se adoptan las medidas de protección para los menores de edad (niños, niñas y adolescentes), existe una primera etapa cuya competencia le está reservada al Defensor de Familia

o, en su defecto, al Comisario de Familia o el Inspector de Policía, y una segunda etapa a cargo de la Jurisdicción Especializada, esto es, el Juez de Familia. La primera de dichas fases procedimentales se compone de las siguientes actuaciones: apertura de la investigación respectiva; audiencia de conciliación (si hay lugar a ello); resolución motivada, por medio de la cual se establecen medidas de protección provisional para el menor, tales como las de alimentos, visitas y custodia; solicitud y aporte de pruebas; audiencia en la que se practican éstas y se dicta fallo, el cual se adoptará mediante resolución susceptible del recurso de reposición. Mientras que, la segunda fase, se adelanta ante el Juez de Familia, quien homologará la decisión administrativa precedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia, transcrito. En tales circunstancias, para la Sala no existe lugar a duda alguna de que, pese a que en un primer momento el procedimiento por medio del cual se adoptan medidas de protección a los menores de edad, regulado en dicho Código, es de tipo administrativo, lo cierto es que el acto administrativo con el cual concluye la primera fase de dicho proceso, se sustrae del ámbito de competencia del Juez de lo Contencioso Administrativo, por expresa disposición legal, pues, se repite, quien debe homologar la decisión del Defensor de Familia, es el Juez de Familia, según lo dispuesto en el artículo 108 ibídem, norma especial y prevalente conforme lo establece el artículo 5° del Código de la Infancia y la Adolescencia. Excepcionalmente, cuando el Defensor de Familia, el Comisario de Familia o el

Inspector de Policía, según el caso, no resuelven la situación jurídica del menor amenazado o vulnerado, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la formulación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación respectiva, la fase inicial del procedimiento descrito en párrafos precedentes, será adelantada directamente por el Juez de Familia, tal como se desprende del parágrafo 2° del artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Así lo advirtió la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en Concepto de 25 de febrero de 2010, emitido en el Expediente núm. 2010-00016-00(C), Magistrado Ponente doctor WILLIAM ZAMBRANO CETINA, en el cual, además de precisar aspectos relativos a la especialidad de las normas y procedimientos legales establecidos para dar protección a los menores de edad y que ocupan la atención de la Sala, señaló que: “… a partir de la entrada en vigencia de la nueva Ley 1098 de 2006, el procedimiento fue reestructurado con el objeto de darle mayor dinamismo y agilidad a las actuaciones que tengan por fin proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por esto, el artículo 100 de la Ley, señala el trámite a seguir, y especialmente se refiere en su parágrafo segundo a que la duración del trámite no podrá superar los 4 meses. (…) En caso de incumplimiento de dichos términos, la norma prevé una sanción para el funcionario administrativo , según la cual se entiende que pierde la competencia para seguir conociendo del asunto y por

ende la actuación deberá remitirla inmediatamente al Juez de familia, quien dentro del proceso de restablecimiento de derechos deberá adelantar la actuación o el proceso respectivo.” (Las negrillas y subrayas no son del texto original). A juicio de las recurrentes, en el presente asunto, el acto administrativo acusado fue expedido por fuera del citado término de cuatro (4) meses, razón por la cual, argumentan que la demanda no debió ser rechazada por cuanto dicho acto se expidió por funcionario sin competencia. Tal argumento no es de recibo para la Sala, porque es claro que la sanción para el funcionario administrativo, consistente en la pérdida de competencia, por no resolver la situación de protección al menor dentro del término legal previsto para el efecto, y que da lugar a que el Juez de Familia adopte directamente la decisión de protección, en nada cambia el hecho de que el Juez de lo Contencioso Administrativo no es el competente para revisar la legalidad de dicha decisión, pues, se repite, la misma se origina al interior de un procedimiento especialmente regulado en el Código de la Infancia y la Adolescencia, que establece el control de legalidad de los actos administrativos del funcionario respectivo, en una Jurisdicción Especializada, esto es, los Jueces de Familia. Dicho en otras palabras, ocurre que los actos administrativos expedidos dentro del Proceso de Restablecimiento de Derechos de Menores y Adolescentes, regulado en la Ley 1089 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, no son enjuiciables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo cual conduce al rechazo de

la demanda por falta de jurisdicción, a cuyo respecto, esta Sala1 ha señalado que no puede ser otra la conclusión, comoquiera que para los casos en que se demandan “decisiones que claramente no constituyen actos administrativos demandables”2, lo procedente es el rechazo in límine o de plano. Lo anterior impone confirmar el proveído recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 22 de octubre de 2010, expediente núm. 2009 00548

00. M.P. Dra. María Elizabeth García González. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 27 de enero de 2000, proferido en el expediente

N°4596. M.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero. R E S U E L V E CONFÍRMASE el proveído apelado. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 22 de marzo de 2013.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA