CE-66001-23-33-000-2012-00253-01(AC)-2012

Concurso de méritos - Procedencia eventual de la acción de tutela Entonces, cuando se solicite el amparo de derechos fundamentales en alguna de las etapas de concurso público de méritos, a pesar de que pueda existir otro medio de defensa judicial [acción de nulidad y restablecimiento del derecho] la Sala ha admitido la procedencia de la acción de tutela, incluso de manera definitiva, pero siempre y cuando no se hubiere configurado la lista definitiva que reconozca derechos subjetivos de los allí inscritos; pues, en ese evento la acción constitucional no resulta procedente.

NOTA DE RELATORIA: Ver, Corte Constitucional, sentencia T-388 de 1998.

Concurso de méritos - Improcedente para modificar prueba de competencias funcionales por inexistencia de violación de derechos fundamentales Así las cosas, para la Sala resulta claro que la decisión de la administración, frente a la calificación que le otorgó a la prueba de competencias funcionales de la actora, no constituye una actuación arbitraria o caprichosa con la potencialidad de afectar los derechos fundamentales invocados, que amerite la intervención del juez de tutela, máxime si se tiene en cuenta que la tutelante resolvió idénticas preguntas que los demás aspirantes al cargo de Inspector I, y que el procedimiento utilizado para la elaboración de las preguntas y su calificación fue el mismo que se aplicó a la totalidad de los participantes, con lo que fueron garantizados sus derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D.C., cuatro (04) de octubre de dos mil doce (2012)

Radicación número: 66001-23-33-000-2012-00253-01(AC)

Actor: EUNICE MARIN OSORIO Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia proferida el 27 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Risaralda que resolvió “no tutelar el derecho al debido proceso, igualdad y principio de confianza legitima invocados como vulnerados”.

I. ANTECEDENTES La señora Eunice Marín Osorio, ejerció acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a el debido proceso y el “principio de confianza legítima” que estimó, fueron vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y la Universidad de San Buenaventura, Seccional

Medellín, con fundamento en los siguientes:

1. Hechos - Por Acuerdo Nº 108 del 6 de agosto de 2009, se reglamentó el proceso de selección

para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN. - La señora Eunice Marín Osorio, participó en la Convocatoria Nº 128 de 2009 para el cargo de Inspector I 305-05 Empleo: Ejecutivo en Administración de Cartera y Procesos Especiales, Código 201188, y presentó la prueba de competencias funcionales el 29 de abril de 2011 en la ciudad de Pereira, en la cual obtuvo “18 puntos”. - Por lo anterior presentó reclamación ante la Universidad de San Buenaventura,

Seccional Medellín, la cual fue resuelta de manera negativa a sus pretensiones. Y solicitó la revisión de los ejes temáticos. - La demandante cuestionó el hecho de que en la prueba de competencias funcionales específica, 16 de las preguntas “aproximadamente”, correspondían a contenidos temáticos aduaneros y cambiarios, los cuales, a su juicio, no estaban relacionados de forma directa con las funciones y el perfil del rol para el cual aplicó (Inspector I). Y atribuyó dicha situación al hecho de que, si bien el artículo 16 del Acuerdo 108 de 2009, modificado por el artículo 3º del Acuerdo 127 de 2011, estableció que la prueba de competencias funcionales tenía por fin valorar contenidos temáticos específicos del proceso al cual pertenecía el empleo, en la “Guía de Orientación al Aspirante” sobre la prueba de competencias funcionales se dispuso: “la segunda área es especifica y agrupa los ejes temáticos comunes a un número reducido de roles, esta segunda parte constara de 40 ítems”. - La accionante consideró que la situación descrita, dio lugar a una agrupación incorrecta de empleos ofertados con funciones contrarias y que no tenían ninguna conexidad y generó, que las preguntas allí relacionadas se calificaran como especificas, a pesar de que no correspondían a las funciones del cargo para el cual se participaba, cuando lo adecuado era realizar preguntas íntimamente relacionadas con las funciones a desempeñar. - De Igual manera, la tutelante cuestionó el hecho de que las pruebas hubieran tenido como objeto evaluar las competencias básicas, interpretativa, argumentativa y propositiva. Lo anterior, por cuanto estimó que para desempeñar algún cargo en la

DIAN se requiere tener conocimientos específicos sobre el mismo, ya que su aplicación y desarrollo no responde a actuaciones argumentativas o propositivas. - Por demás la demandante afirmó que (i) la Universidad no estudió de manera individualizada y casuística las reclamaciones que realizó; y que (ii) el día en que presentó la prueba no se le ordenó firmar ni poner su huella digital sobre el cuestionario con el fin de individualizar su hoja de respuestas.

2. Peticiones La demandante solicitó que se ordenara a las entidades accionadas reajustar las preguntas aplicadas en la prueba de competencias funcionales a “los verdaderos criterios de ejes transversales y ejes específicos” y reclasificar las 16 preguntas “quedando de manera preliminar la clasificación bajo este criterio estadístico:” Estructura de la Propuesta de Modificación Estructura de la prueba prueba (inicial) (Final) Nº de Preguntas Nº de Preguntas a Total Preguntas Prueba Prueba General Reclasificar ( De especifica a general General) 20 16 36

Nº de Preguntas Nº de Preguntas a Total Preguntas Prueba prueba especifica Reclasificar (De especifica a Especifica General) 40 16 24 Total Preguntas Total Preguntas Prueba Prueba 60 60 En consecuencia, i) realizar nuevamente el análisis psicosométrico de la prueba, con el fin de verificar que los ítems cumplan con las características señaladas en la matriz; ii) ajustar la puntuación de los ítems que componen la prueba (general y específica; iii) reprocesar las puntuaciones directas de los aciertos obtenidos en la

prueba, multiplicándolos por el peso ponderado del eje temático; iv) transformar a una escala estandarizada la puntuación directa de los aciertos y v) de acuerdo con el resultado obtenido, realizar la calificación de la prueba de aptitud, la citación a entrevista y el análisis de antecedentes. Además de lo anterior, solicitó como medida previa la suspensión del concurso público de méritos, para efectuar la provisión del cargo Inspector I 305-05 Empleo: Ejecutivo en Administración de Cartera y Procesos Especiales, Código 201188, hasta que obtuviera una respuesta sobre la presente solicitud de amparo.

II. ACTUACION PROCESAL

1. La admisión Por auto de 13 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda y ordenó notificar a la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y a la Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín, para que rindieran informe sobre los hechos objeto de la demanda. Por demás negó la solicitud de medida provisional, en cuanto no advirtió la amenaza de los derechos fundamentales invocados ni la existencia de un perjuicio irremediable (fl. 126-129).

2. Las Contestaciones 2.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que: - La acción de tutela resulta improcedente en la medida en que la tutelante tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad de las actuaciones adelantadas en desarrollo de la Convocatoria Nº 128 de 2009. - Para la elaboración de las pruebas, la Universidad construyó las matrices que contenían los diferentes ejes temáticos, el manual de funciones y el perfil del empleo,

entre otros factores, los cuales apuntaban a evaluar las competencias requeridas por los cargos a ocupar, siendo evaluadas 3 tipos de competencias: la argumentativa, la propositiva y la interpretativa. Lo anterior, por cuanto las pruebas no tenían por finalidad medir los conocimientos específicos de cada empleo, situación que daría lugar a violar el derecho a la igualdad de los demás aspirantes que no se encontraban vinculados a la entidad, pues solo el funcionario que desempeñara cada cargo en particular, sería quien podría superar la prueba. Así, las pruebas aplicadas tuvieron como fin apreciar “la capacidad, idoneidad y potencialidad” de los aspirantes y los ejes temáticos fueron tomados en cuenta para evaluar las competencias mencionadas. - Las pruebas se realizaron bajo el rigor metodológico, técnico y conceptual que se requería y se sometieron a varios procesos de validación con el fin de verificar que los ítems realmente correspondieran al eje temático que se buscaba evaluar. Así, los estudios psicosométricos arrojaron resultados adecuados que permitieron garantizar la confiabilidad de las pruebas aplicadas. No obstante, la parte actora pretende por vía de esta acción cuestionar con aseveraciones temerarias y sesgadas y apreciaciones personales carentes de fundamentos alguno que las pruebas se ajustaron a los estudios elaborados y a los lineamientos previstos en la Convocatoria 128 de 2009. Aunado a lo anterior informó, que la “Guía de Orientación para la Presentación de las Pruebas” y sus adendas, la cual contenía el modelo de examen que debían presentar los aspirantes y la metodología del instrumento de evaluación, fue dada a conocer a

los participantes con la suficiente antelación, por lo que no entiende “cómo hasta ahora en sede de tutela, una vez publicados los resultados respectivos, se vio supuestamente sorprendida respecto del desarrollo del concurso de méritos”. Con fundamento en lo anterior, solicitó que se nieguen las pretensiones de la tutelante. 2.2. La Universidad de San Buenaventura contestó de manera extemporánea.

3. La sentencia impugnada Mediante sentencia de 27 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo de Risaralda resolvió no tutelar los derechos invocados por la parte actora. Lo anterior, con fundamento en que (i) no advirtió que el derecho a la igualdad de la tutelante hubiera sido lesionado, en la medida en que las pruebas a que se sometió, fueron las mismas que se aplicaron a los demás concursantes, y en razón a esto consideró que no existió un trato discriminatorio respecto de ella; y (ii) concluyó que las 16 preguntas que le fueron realizadas sobre temas aduaneros y cambiarios sí eran parte esencial del cargo para el cual participó, en cuanto de acuerdo con el Formato 1350 de la DIAN “Descripción de Funciones y Perfil del Rol” el empleo de Inspector I, tiene por objeto recuperar la cartera de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias y demás gravámenes que le competa recaudar a la DIAN.

Por demás, señaló que acceder a las pretensiones de la demandante comportaría la violación de los derechos fundamentales de los demás ciudadanos que participaron en la convocatoria, y en especial de aquellos que si superaron la prueba que la tutelante perdió.

4. Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia para señalar que su objetivo no era que se declarara la nulidad del concurso público de méritos, por cuanto conoce que la tutela no es el mecanismo judicial idóneo para el efecto y que por el contrario, lo que pretende, es que se reajusten las preguntas aplicadas en la prueba de competencias funcionales y se reclasifiquen las 16 preguntas y las demás pretensiones que se desprenden de lo señalado.

CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud del carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, como mecanismo para la inmediata garantía del derecho, no como restablecimiento del mismo, para lo cual existen otras acciones. Cuando la situación deba resolverse por el procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. Por otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que actualmente ocasionen perturbación de un derecho fundamental, o este sea inminente. Ahora bien, la Sala, con fundamento en la sentencia T-388 de 1998 de la Corte Constitucional, ha precisado que la acción de tutela procede para proteger los derechos fundamentales vulnerados con ocasión de los concursos de méritos adelantados para proveer empleos públicos “porque se ha considerado que las acciones contenciosas administrativas con las que cuentan los ciudadanos carecen de eficacia necesaria para conferir una protección integral y eficaz de los derechos de rango fundamental que puedan estar comprometidos” 1 . Entonces, cuando se solicite el amparo de derechos fundamentales en alguna de las etapas de concurso público de méritos, a pesar de que pueda existir otro medio de defensa judicial [acción de nulidad y restablecimiento del derecho] la Sala ha admitido

la procedencia de la acción de tutela, incluso de manera definitiva, pero siempre y cuando no se hubiere configurado la lista definitiva que reconozca derechos subjetivos de los allí inscritos; pues, en ese evento la acción constitucional no resulta procedente. 1 Cfr. Sentencia del 27 de agosto de 2009, exp No. 2009-00084. Respecto del tema también pueden consultarse las sentencias del 1 de noviembre de 2007, exp. 05001-23-31-000-2007-02525-01; del 8 de noviembre de 2007, exp. 25000-23-25-000-2007-02121-01; del 6 de agosto de 2008, exp. 05001-23-31-000-2008-00760-01 y del 3 de abril de 2008, exp. 41001-23-31-000-2008-00039-01. Así, como en el asunto en estudio no existía registro de elegibles al momento de solicitar el presente amparo (13 de julio de 2012), la acción de tutela procede como mecanismo para proteger los derechos de la actora en el evento de encontrar que fueron vulnerados con el actuar de las entidades accionadas. Caso concreto En el caso concreto, la demandante imputó a la Comisión Nacional del Servicio CivilCNSC y a la Universidad de San Buenaventura, Seccional Medellín, la violación de sus derechos fundamentales a la igualdad, a el debido proceso y “el principio de confianza legitima” a partir de las presuntas irregularidades que surgieron en la realización de la prueba de competencias funcionales y que tuvo lugar dentro de la Convocatoria 128 de 2009.

Advierte la Sala que el motivo de inconformidad de la tutelante radica en que 16 de las preguntas de la prueba de competencias funcionales específica, que perdió, estuvieron orientadas a evaluar temas aduaneros y cambiarios, los cuales, a su juicio, no están relacionados ni con las funciones ni con el perfil del rol para el cual participó. Y atribuyó dicha situación, al hecho de que para la construcción de la segunda área de la prueba, se hubieran agrupado los ejes temáticos comunes a un número reducido de empleos, cuando lo adecuado, era realizar preguntas íntimamente relacionadas con las funciones del cargo a desempeñar. Para resolver debe tenerse en cuenta que: La demandante participó en la convocatoria, para el cargo de Inspector I 305-05

Empleo: Ejecutivo en Administración de Cartera y Procesos Especiales, Código 201188 y no superó la prueba de competencias funcionales, porque obtuvo “18 puntos” y se requería un mínimo de 60 para su aprobación, razón por la cual fue excluida. Lo anterior en razón al carácter eliminatorio de dicha prueba.

De acuerdo con el Formato 1350 de la DIAN denominado “Descripción de Funciones y Perfil del Rol” (fl. 27), el cargo de Inspector I 305-05 Empleo: Ejecutivo en Administración de Cartera y Procesos Especiales tiene como propósito “Recuperar la cartera de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias y demás gravámenes que según disposiciones le compete recaudar a la DIAN y apoyar a las Divisiones de Gestión de Cobranzas en el trámite de los proceso de cobranzas y

procesos especiales”. En este sentido, para la Sala resulta evidente que el conocimiento de temas aduaneros y cambiarios sí se encontraban íntimamente relacionados con el perfil del empleo para el cual participó la tutelante, máxime cuando el cargo al que aspiró tenía por objeto recuperar la cartera de dichas obligaciones. De igual manera se precisa, que de acuerdo con la “Guía de Orientación al Aspirante - Prueba de Competencias Funcionales y de Aptitudes” los parámetros para la aplicación y calificación de las pruebas de competencias funcionales dentro del concurso abierto de méritos, fueron previamente definidos así: “Cada prueba se compone de dos áreas fundamentales: la primera de ellas se refiere a un eje transversal que consta de 20 ítems y que por su aspecto general y facilidad de comprensión se aplicará a todos los aspirantes presentados a la Convocatoria; la segunda área es especifica y agrupa los ejes temáticos comunes a un número reducido de roles, esta segunda parte constara de 40 ítems”. Y conocidos por la tutelante y los demás participantes del concurso. Así las cosas, para la Sala resulta claro que la decisión de la administración, frente a la calificación que le otorgó a la prueba de competencias funcionales de la actora, no constituye una actuación arbitraria o caprichosa con la potencialidad de afectar los derechos fundamentales invocados, que amerite la intervención del juez de tutela, máxime si se tiene en cuenta que la tutelante resolvió idénticas preguntas que los demás aspirantes al cargo de Inspector I, y que el procedimiento utilizado para la elaboración de las preguntas y su calificación fue el mismo que se aplicó a la totalidad

de los participantes, con lo que fueron garantizados sus derechos fundamentales. En este sentido, acceder a las pretensiones de la actora, esto es, ordenar a las entidades demandadas, reajustar las pruebas aplicadas en la prueba de competencias funcionales a los ejes transversales y específicos y reclasificar las 16 preguntas de acuerdo con lo expuesto por la tutelante, implicaría no solo, desconocer los derechos de los demás participantes, quienes sometidos a las mismas pruebas, tal cual fueron aplicadas, sí lograron el puntaje requerido para clasificar, sino que además tendría que volverse a efectuar el concurso, bajo esas nuevas premisas y repetir las pruebas no solo a ella, sino a la totalidad de los participantes, lo cual, a todas luces, escapa al ámbito de la tutela. En este orden de ideas, la Sala encuentra que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demandante, en cuanto no se advierte la existencia de una irregularidad en su caso particular, que viole o amenace violar sus derechos fundamentales. En consecuencia se confirmará el fallo dictado el 27 de julio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda del 27 de julio de 2012, que negó el amparo solicitado por la señora Eunice Marín Osorio, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFIQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del

Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMÍTASE el expediente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de esta providencia al Despacho de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO