CE-66001-23-33-000-2013-00087-01(0202-15)-2020

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Marco normativo / PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Tiene operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral / RELACIÓN LABORAL - Elementos / SUBORDINACIÓN - Debe ser debidamente probada / VIGILANTE - Las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales / SUBORDINACIÓN - Demostrada / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Se desvirtúa su presunción de legalidad / PRESCRIPCIÓNOperó parcialmente Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del

principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Estos tres elementos son la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado; así las cosas, cuando en la relación entre las partes hay de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. El actor en el tiempo comprendido entre el año 2004 y el 2012, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el Municipio de Pereira - Secretaría de Educación, como vigilante, celador o conserje, cumpliendo horario y bajo las órdenes que le imponían los rectores de las instituciones educativas, siempre dentro de las instalaciones del ente público, en las mismas condiciones que desarrollaban sus

funciones los empleados de planta, con lo que se evidencia que el elemento de la subordinación siempre estuvo presente en la relación. Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes, los testimonios de algunos compañeros de trabajo, quienes corroboraron que desempeñaron las mismas funciones de vigilancia con el demandante y aclararon circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se prestaban los servicios y que no había diferenciación con los celadores que hacían parte de la planta de personal. Todo lo anterior, permite llegar a la conclusión insoslayable de que en el caso particular la entidad trató de ocultar un verdadero contrato de trabajo, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías labores que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de diferentes contratos de prestación de servicios. Por lo tanto, esta Corporación encuentra probado que la prestación de los servicios por parte de la demandante en la entidad, contó con los elementos de subordinación, dependencia, cumplimiento de un horario, prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual encontramos acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado por la actora y que hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial demandada, lo que nos permite concluir que en este caso se tendrá que confirmar la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere. Luego, al realizar un análisis integral de la prueba, confrontando los testimonios con la documental aportada al proceso, se puede llegar a concluir que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hace parte del giro ordinario de la

entidad territorial, que permanezcan vigiladas las instalaciones y equipos de las instituciones educativas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00087-01(0202-15)

Actor: YHON FREDY CASTRO

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO - CPACA.

CONTRATO REALIDAD.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 9 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Yhon Fredy Castro contra el Municipio de Pereira - Secretaría de Educación. ANTECEDENTES El señor Yhon Fredy Castro, por conducto de apoderado, en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio de Pereira - Secretaría de Educación, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas, que a continuación se resumen:

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 018779 del 26 de julio de 2012, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento del contrato realidad suscitado entre las partes y que en su lugar se ordene

el pago del auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, primas de vacaciones, vacaciones, auxilio de transporte, dotación y la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2004 y el 30 de diciembre de 2009 y del 1º de julio de 2011 y el 29 de febrero de 2012.

2. Que se ordene la devolución de los pagos realizados por el demandante a salud, pensión y ARP; y que se ordene el pago de la caja de compensación durante el periodo previamente señalado.

3. Que se ordene el pago de todas las prestaciones, aportes a salud, pensión y ARP, durante el tiempo en que estuvo trabajando en el Municipio por intermedio de SERVITEMPORALES, que comprende desde el 1 de enero hasta el 11 de diciembre de 2010 y del 1 de enero hasta el 30 de junio de

2011.

4. Que se condene en costas a la entidad demandada.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

1. El señor Yhon Fredy Castro, se vinculó al Municipio de Pereira - Secretaría de Educación, por medio de contratos de prestación de servicios en los periodos comprendidos entre el 1 de marzo de 2004 y el 30 de diciembre de 2009, y del 1 de julio de 2011 hasta el 29 de febrero de 2012; y como trabajador en misión a través de la Empresa de Servicios TemporalesSERVITEMPORALES S.A., entre el 1º de enero y el 11 de diciembre de 2010 y entre el 1º de enero y el 30 de junio de 2011. En este lapso, al

demandante se le pagó el salario mínimo y las prestaciones sociales que estipula la ley.

2. Las funciones que el señor Yhon Fredy Castro ejercía eran las de Vigilante en las instituciones educativas Manos Unidas, Jorge Eliecer Gaitán, Deogracias Cardona, San Nicolás, Hans Drews Arango, Francisco de Paula Santander, Villa Santana del Municipio de Pereira, y siempre estaban coordinadas por su jefe inmediato, quien le exigía el cumplimiento de horario según la programación de actividades.

3. Que durante la vinculación con el Municipio de Pereira nunca se le pagaron las prestaciones sociales, pero si le correspondía realizar cotizaciones en salud, pensión y ARP, aclara que nunca estuvo vinculado a una Caja de

Compensación Familiar.

4. Que el demandante prestó sus servicios durante turnos de 12 horas con horario nocturno y laboraba domingos y festivos, bajo la directriz de la Circular No. 07 de 2006, que le ordenaba a los rectores de las instituciones educativas que los dominicales y festivos los debían suplir con el personal vinculado por contrato.

5. El Municipio de Pereira cuenta en su planta de personal con 61 celadores nombrados, para las diferentes instituciones educativas, cumpliendo las mismas funciones que el demandante, pero con un trato diferenciado, porque reciben todas las prestaciones de ley.

6. Durante los años 2004 y parte del 2005, la entidad territorial pago auxilio de transporte, festivos y dominicales, del mismo modo que realizaban los descuentos legales de salud y pensión, pero nunca las prestaciones sociales.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los Artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7 de la Constitución Política; Artículos 23, 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; Artículos 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Decreto 1295 de 1994; Ley 21 de 1982; Ley 50 de 1990. Al explicar el concepto de violación, manifiesta que las funciones desarrolladas por el poderdante mediante los contratos de prestación de servicios encuadran dentro los requisitos establecidos en el art. 23 del C.S.T., por lo cual se transforma en un verdadero contrato laboral. Del mismo modo, considera que el trato dado al demandante vulnera el principio de igualdad, el derecho al trabajo, los derechos adquiridos y el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues desempeñaba las mismas funciones que un empleado de planta, pero sin recibir el mismo trato en cuanto a las garantías y prestaciones económicas que perciben ellos. Dichas funciones se encuentran individualizadas en los Decretos No. 1127, 1128, 1129 y 284 de 2007, expedidos por el Municipio de Pereira. Manifiesta, que la autonomía y la independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios, no están presentes en esta relación, pues es imposible que las funciones de vigilancia se puedan desarrollar con absoluta autonomía, además no se requiere de ningún conocimiento técnico especializado.

Adicionalmente, explica que las funciones que desarrollaba el demandante no eran temporales, sino, por el contrario, el servicio de vigilancia en las instituciones educativas debe ser permanente, lo que también contraría lo estimado en el Art. 32 de la Ley 80 de 1993. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada, contestó la demanda negando la mayoría de los hechos y solicitando que nieguen las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: Considera que la relación que hubo entre las partes estuvo regida por los preceptos del Art. 32 de la Ley 80 de 1993, por tal razón no tiene derecho a reclamar los emolumentos propios de una relación laboral, pues nunca estuvo presente el elemento de la subordinación, sino, que siempre estuvo regida por la coordinación, supervisión y vigilancia que debe ejercer la entidad sobre cualquier contrato público. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia del 09 de junio de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y sustentó su decisión con base en los siguientes argumentos1: Considera el Tribunal, luego de realizar un análisis normativo y jurisprudencial sobre el contrato realidad, que en este caso se reúnen los elementos que conforman una relación laboral, pero solo en los periodos que aparecen debidamente registrados en los contratos de prestación de servicios, sin embargo no se tendrá en cuenta los periodos en que se laboró con la empresa de servicios temporales SERVITEMPORALES S.A., porque en este interregno se pagaron las prestaciones pretendidas y se realizaron los respectivos descuentos para pensión, salud y ARP. Para sustentar su decisión, tuvo en cuenta los testimonios rendidos en la

audiencia de pruebas y de los que se pudo establecer que las funciones desempeñadas no se caracterizan por ser autónomas o independientes o con poder de mando sobre ellas, por el contrario siempre seguía las órdenes de los rectores de las respectivas instituciones educativas, y los cuales le fijaban el horario de trabajo y el lugar donde desarrollarlo, de tal manera que no cabe duda que en la relación se configuraron todos los elementos de un contrato de trabajo. En lo referente al pago de los emolumentos que devienen de la declaratoria, adujo que para liquidarlas se tendrá en cuenta el valor pactado como honorarios. En cuanto a las prestaciones, consideró que deben liquidarse aquellas que recibían quienes ocupaban cargos con similares funciones, pero solo en los lapsos que fueron debidamente probados. De igual manera, ordenó que se realizara las respectivas cotizaciones en pensión en el porcentaje que le corresponde a la entidad y al empleado. Por otra parte, en lo referente al pago de la caja de compensación, lo negó por cuanto la parte demandante no demostró que cumplía con los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982. Por otra parte, en lo referente a la dotación, discurrió que reúne los requisitos para que se le conceda puesto que sus ingresos son inferiores a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin embargo, debido a la imposibilidad física de la 1 Folios 92 a 109. entrega de los elementos de dotación, este deberá ser compensado en dinero según los tiempos que se encuentran acreditados. Condenó en costas a la entidad demandada. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN .- La parte demandada Sustenta su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en que los

contratos fueron efectuados debido a que la planta de personal era insuficiente para la ejecución de actividades como aseo y vigilancia; expresa que es ilógico que estas actividades se desarrollen en horarios diferentes a la jornada ordinaria de labores, por tal motivo lo que realmente se evidencia es una relación de coordinación y no una de subordinación, como lo declara la providencia impugnada. Advierte, que al revisar los periodos de tiempo contratados se puede observar que en ellos hubo una constante interrupción, de tal forma que no se puede predicar que hubo continuidad en la prestación de los servicios, motivo por el que no se puede juzgar que hubo una relación laboral. Finaliza, insistiendo en que en este caso se dio cabal cumplimiento del Artículo 32 de la Ley 80, puesto que el servicio fue contratado para el funcionamiento de la entidad, y que este no podía ejercer por personas de planta debido a la escases de este; sin embargo, las actividades se ejecutaron por el contratista con autonomía e independencia. ALEGATOS DE CONCLUSION Mediante auto de fecha 03 de agosto de 2016, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto. Vencidos los términos que la ley establece las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES 1.- Problema jurídico El problema jurídico, se contrae a determinar si en el particular se logró demostrar que en la relación entre las partes estuvo presente el elemento de la subordinación y en consecuencia, habría lugar al pago de prestaciones como restablecimiento del derecho. 2.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.

Esta Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la C.P., que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 23001-23-33-0002013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral2. Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública,

lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º)... ” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del D. L. 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o

funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 2

Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-973 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “[…] el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala). Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto

3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. 3 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral. Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica.

El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (resaltado fuera de texto). La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado

público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo. Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO 17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos. En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular. PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto).

Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.4 Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es

un derecho fundamental que goza "...en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. En sentencia de fecha 18 de noviembre de 20035, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”. No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser 4 Ibídem. 5 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el

empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte