CE-66001-23-33-000-2013-00289-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Requisitos de procedibilidad / ACCION DE TUTELA - Es de carácter subsidiario y residual / ACCION DE TUTELA - Es improcedente cuando el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial / ACCION DE TUTELA - No procede si no se cumple con el requisito de inmediatez / INMEDIATEZ - Concepto y presupuestos La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa legal, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa legal debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. La señora Etelvina Henao Pérez solicitó la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, a la igualdad, a la dignidad humana, a la integridad física, al mínimo vital y al debido proceso, que consideró vulnerados por la Resolución No. 2953 del 18 de septiembre de 2009,

proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, que le denegó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional del señor Bernardo González Villa, por cuanto no acreditó la existencia de unión marital de hecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 979 de 2009…De entrada, la Sala advierte que la tutela es improcedente, pues no cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Veamos. La señora Henao Pérez cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir el acto que le denegó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, pues, de conformidad con el literal c) del numeral 1 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, la actora puede interponer en cualquier tiempo demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 2953 de 2009…Es más, en sede administrativa, la actora también cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para obtener el reconocimiento y pago de la sustitución pensional. En el artículo 10 de la Resolución No. 2953 de 2009, el ministerio demandado le indicó a la señora Henao Pérez que si allegaba alguno de los documentos requeridos en el artículo 2 de la Ley 979 de 2009, procedería a dictar una nueva resolución que le reconociera el derecho a la sustitución pensional. Es decir, incluso la demandante puede reclamar ante el Ministerio de Defensa el reconocimiento y pago de dicha sustitución pensional. Se reitera, el carácter subsidiario y residual de la tutela impide que se desplacen las competencias de las diferentes autoridades o se supriman los procedimientos administrativos que se

han previsto para la protección de los derechos. La tutela es solo un mecanismo de protección excepcional…Además, como se anunció, la tutela tampoco cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que fue interpuesta el 13 de agosto de 2013…y la Resolución No. 2953 fue proferida el 18 de septiembre de 2009 y conocida por la actora mediante comunicación del día 22 del mismo mes y año… Es decir, la demandante dejó transcurrir casi 4 años para solicitar el amparo de los derechos fundamentales, circunstancia que, sin duda, desconoce el principio de inmediatez. En relación con el requisito de la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del demandante y la presentación de la tutela, en la medida que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011

NOTA DE RELATORIA: Sobre el requisito de inmediatez ver, Corte Constitucional sentencia T 123 de 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013)

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00289-01(AC)

Actor: ETELVINA HENAO PEREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Etelvina Henao Pérez contra la sentencia del 26 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que rechazó por improcedente la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Etelvina Henao Pérez interpuso demanda de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, toda vez que consideró vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, a la igualdad, a la dignidad humana, a la integridad física, al mínimo vital y al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Se ordene, al MINISTERIO DE DEFENSA, el reconocimiento y pago del 50 % de la sustitución pensional, que por ley tengo derecho.

2. Se ordene el pago de los meses que no se han desembolsado por parte

del MINISTERIO DE DEFENSA”.

2. Hechos De los hechos narrados en la demanda, son relevantes los siguientes: Que la actora solicitó al Ministerio de Defensa Nacional que le reconociera y pagara el 50 % de la sustitución pensional del señor Bernardo González Villa

(exsoldado), fallecido el 20 de mayo de 2009. Que, por oficio del 10 de junio de 2009, el Ministerio de Defensa Nacional requirió a la señora Henao Pérez para que acreditara la condición de compañera permanente. Que la demandante aportó 3 declaraciones extrajuicio, en las que se asegura que

convivió por más de 32 años con el señor González Villa. Que el Ministerio de Defensa Nacional, mediante Resolución No. 2953 del 18 de septiembre de 2009, le denegó a la demandante el reconocimiento y pago de la aludida prestación, toda vez que no acreditó la existencia de unión marital de hecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 979 de 20091.

3. Argumentos de la tutela A juicio de la señora Henao Pérez, el Ministerio de Defensa Nacional vulneró los derechos fundamentales invocados, por las razones que se resumen a continuación: Que el ministerio desconoció el concepto 3542212 del 10 de noviembre de 2009 del Ministerio de la Protección Social, que permite acreditar la existencia de unión marital de hecho mediante declaraciones extrajuicio.

Que la negativa a reconocer la sustitución pensional pone en riesgo el derecho fundamental al mínimo vital, pues la actora no cuenta con ingresos económicos. 1 “El artículo 4o. de la Ley 54 de 1990, quedará así: Artículo 4o. La existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos:

1. Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes.

2. Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido.

3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia”.

Que es una persona de avanzada edad y que el estado de salud (tiene diabetes)

le impiden conseguir empleo. Que, además, es madre cabeza de familia y que no tiene acceso a los servicios de salud que prestan las fuerzas militares y que, por ende, debió acudir a los servicios que ofrece el régimen subsidiado. A juicio de la demandante “es demasiado complejo acudir a la vía ordinaria con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes (sic)”, dada la situación económica y el estado de salud.

4. Intervención de la autoridad demandada Ministerio de Defensa Nacional La coordinadora del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional pidió que se rechazara la tutela por improcedente, con base en los siguientes razonamientos: Que la tutela es improcedente, por cuanto la demandante puede a acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir el acto administrativo que le denegó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional. Que, además, no acreditó la existencia de perjuicio irremediable y que, por tanto, la tutela tampoco procede como mecanismo transitorio de protección.

5. Intervención del Ministerio Público La Procuraduría Judicial en Asuntos Administrativos solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda de tutela, con fundamento en los argumentos que se resumen así: Que sí está acreditado el perjuicio irremediable, pues la señora Henao Pérez probó que tiene 58 años de edad y que padecer diabetes crónica. Que, por ende, es claro que la actora no está en “edad económicamente activa” y que su estado de salud requiere tratamiento permanente.

Que el mecanismo de defensa ordinario, esto es, la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, “no brinda las garantías de celeridad y eficacia requeridas dadas las particularidades de aquella”. Que, de conformidad con la sentencia T-921 de 2010, no es procedente limitar los medios probatorios con los que se puede acreditar la existencia de la unión marital de hecho y que, por tanto, en el sub lite, debe darse plena eficacia probatoria a las declaraciones extrajuicio aportadas por la demandante al proceso de tutela. Que esas declaraciones extrajuicio acreditan que la actora tiene derecho a la sustitución pensional y que, por ende, el juez de tutela debe disponer el correspondiente reconocimiento y pago.

6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Risaralda, mediante sentencia del 26 de agosto de 2013, rechazó por improcedente la tutela, con base en las consideraciones que se sintetizan así: Que la tutela es improcedente porque no cumplió con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

Que, en efecto, la demandante no agotó el recurso de reposición que procedía contra la Resolución 2953 de 2008 ni acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Que la señora Henao Pérez no acreditó la existencia de perjuicio irremediable, pues no aportó pruebas que dieran cuenta de la existencia de una situación grave e irreparable. Que la edad de la actora (58 años) no es suficiente para considerarla adulto mayor y que, por ende, no es sujeto de especial protección constitucional. Que si bien el artículo 10 de la Resolución 2953 de 2008 señaló que la actora

podía acreditar en cualquier momento la existencia de la unión marital de hecho y que el ministerio demandado procedería a reconocerle y pagarle la sustitución pensional, lo cierto es que no ha adelantado ninguna gestión tendiente a lograr ese reconocimiento. Que han transcurrido casi 4 años desde la expedición de la Resolución 2953 de 2008 y que, por tanto, la tutela no cumple con el requisito de inmediatez.

7. Impugnación La demandante impugnó la sentencia del 26 de agosto de 2013, con base en los siguientes argumentos: Que la demora en la interposición de la demanda de tutela fue ocasionada por la mala asesoría de los abogados que contrató para que tramitaran y solucionaran el caso. Que, en todo caso, el requisito de inmediatez no es aplicable, pues debe primar el interés por proteger a las personas desfavorecidas.

Que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional2, debe presumirse que la actora sufre un perjuicio irremediable, toda vez que el no pago de la mesada pensional le impide acceder los servicios de salud, solventar los gastos básicos y asistir a la iglesia cristiana a la que pertenece. Que, además, no cuenta con el apoyo familiar suficiente. Que si bien la demandante no pertenece a la tercera edad, lo cierto es que le es imposible conseguir trabajo, pues tiene 58 años de edad, está enferma y no estudió en la universidad. Que esta situación hace procedente el amparo de tutela, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-090 de 2009.

CONSIDERACIONES

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa legal, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa legal debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el 2 La demandante citó la sentencia C-1141 de 2008 de la Corte Constitucional. juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. La señora Etelvina Henao Pérez solicitó la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, a la igualdad, a la dignidad humana, a la integridad física, al mínimo vital y al debido proceso, que consideró vulnerados por la Resolución No. 2953 del 18 de septiembre de 2009, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, que le denegó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional del señor Bernardo González Villa, por cuanto no acreditó la existencia de unión marital de hecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 979 de 2009.

En concreto, la demandante adujo que, mediante 3 declaraciones extrajuicio, acreditó la convivencia por más de 32 años con el señor González Villa y que, por ende, la autoridad administrativa demandada se equivocó al denegarle el reconocimiento y pago de la sustitución pensional. Asimismo, señaló que está probada la existencia de perjuicio irremediable, pues la actora no cuenta con ingresos económicos, está enferma, es madre cabeza de familia y tiene 58 años de edad. De entrada, la Sala advierte que la tutela es improcedente, pues no cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Veamos. La señora Henao Pérez cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir el acto que le denegó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, pues, de conformidad con el literal c) del numeral 1° del artículo 164 de la Ley 1437 de 20113, la actora puede interponer en cualquier tiempo demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 2953 de 2009. Es importante anotar que si bien la actora no agotó el recurso de reposición que procedía contra la Resolución No. 2953 de 20094, lo cierto es que puede interponer directamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de 3 “ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

4 “Artículo 11 de la Resolución No. 2953 de 2009: “Contra la presente resolución procede el recurso de reposición (…)”. conformidad con el artículo 76 ibídem, por cuanto dicho recurso no es obligatorio. Es más, en sede administrativa, la actora también cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para obtener el reconocimiento y pago de la sustitución pensional. En el artículo 10° de la Resolución No. 2953 de 20095, el ministerio demandado le indicó a la señora Henao Pérez que si allegaba alguno de los documentos requeridos en el artículo 2 de la Ley 979 de 2009, procedería a dictar una nueva resolución que le reconociera el derecho a la sustitución pensional. Es decir, incluso la demandante puede reclamar ante el Ministerio de Defensa el reconocimiento y pago de dicha sustitución pensional. Se reitera, el carácter subsidiario y residual de la tutela impide que se desplacen las competencias de las diferentes autoridades o se supriman los procedimientos administrativos que se han previsto para la protección de los derechos. La tutela es solo un mecanismo de protección excepcional. La demora o el costo de los trámites administrativos y judiciales no es una excusa válida para acudir a la acción de tutela. Admitir lo contrario, conllevaría la desaparición de todos los mecanismos legales previstos para la protección de derechos y convertiría a la tutela en el único mecanismo de defensa de esos derechos. Además, como se anunció, la tutela tampoco cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que fue interpuesta el 13 de agosto de 2013 (folio 11) y la

Resolución No. 2953 fue proferida el 18 de septiembre de 2009 y conocida por la actora mediante comunicación del día 22 del mismo mes y año (folio 17). Es decir, la demandante dejó transcurrir casi 4 años para solicitar el amparo de los derechos fundamentales, circunstancia que, sin duda, desconoce el principio de inmediatez. En relación con el requisito de la inmediatez, la Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del demandante y la presentación de la tutela6, en la medida que la naturaleza 5 “Declarar que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna a favor de la señora ETELVINA HENAO PÉREZ, C.C. 39.559.302 (folio 9, en calidad de presunta compañera permanente del causante, hasta tanto se allegue la prueba requerida en la parte considerativa, evento en el cual se dictará nueva resolución, previa solicitud de la interesada (…)”. 6 Corte Constitucional. Sentencia T123 de 2007 misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados. En consecuencia, aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad, debe tenerse en cuenta que “la inmediatez con que se ejercita la acción es un factor determinante en el juicio de procedencia, pues ‘si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la naturaleza, el objeto de

protección y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable, que permita la protección inmediata del derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Carta Política.’” El presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para la prosperidad de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.”7 El interesado en obtener la protección de los derechos fundamentales debe presentar la acción de tutela tan pronto tiene conocimiento de la consolidación del hecho o del acto o de la omisión que constituye la violación o amenaza, pues esta circunstancia marca el punto de partida para analizar la presunta vulneración de derechos fundamentales. Una demora injustificada en ejercer la acción desvirtúa el fin de la acción de tutela, tornándola improcedente. Es importante señalar que el incumplimiento del requisito de inmediatez permite concluir que no existe perjuicio irremediable. El perjuicio irremediable necesario para que proceda la tutela transitoria debe ser cierto, grave e inminente, lo que no se evidencia cuando el interesado dejó transcurrir un largo periodo de tiempo sin adelantar ninguna actuación dirigida a la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. En el sub examine, la Sala no encuentra una razón válida que justifique la tardanza de la demandante en solicitar la tutela de los derechos presuntamente vulnerados, sino, por el contrario, observa que la inactividad obedeció a su propia

negligencia o desinterés. Ninguna de las situaciones narradas en la demanda de tutela (negligencia de los apoderados de la demandante, la enfermedad, la calidad de madre cabeza de familia o la falta de dinero) justifica que por casi 4 7 T-123 de 2007, ibídem. años le fuera imposible a la actora ejercer la acción de tutela. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada, pero en el entendido que la tutela debió denegarse por improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia impugnada.

2. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ