CE-66001-23-33-000-2013-00346-01(2211-15)-2020

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Como el actor adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, resulta aplicable para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación la primera de las subreglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en virtud de la cual, se debe tener en cuenta el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, para el 1º de abril de 1994 fue superior, es decir, 9 años, 10 meses y 21 días. Al respecto se observa que la entidad demandada, efectivamente, liquidó la pensión teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo cotizado durante 9 años, 10 meses y 21 días, es decir que, el periodo tenido en cuenta para la liquidación se encuentra acorde con la primera subregla jurisprudencial a la que se ha hecho alusión. (…). De acuerdo con la segunda subregla fijada en la mencionada sentencia de unificación, los factores a incluir son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, por lo tanto, los factores a considerar en la liquidación de la pensión del demandante serían: la asignación básica mensual, y la bonificación por servicios prestados pues sobre ellos se efectuaron los respectivos aportes al sistema de seguridad social y se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo consideró en su momento CAJANAL en la Resolución No. 14369 de 3 de abril de 2009. No

obstante, lo anterior, se advierte que en este caso la entidad demandada, además de los factores antes mencionados, también incluyó como parte de la liquidación de la pensión del demandante, la prima de servicios sobre la cual, en su momento se efectuaron cotizaciones. Al respecto, la Sala considera que, si bien sobre dicho factor no resultaba procedente efectuar cotizaciones y, por ende, el mismo no debía ser tenido en cuenta para liquidar la pensión, conforme a las reglas jurisprudenciales antes citadas, lo cierto es que, al haber sido reconocido por la entidad en el acto acusado, no se puede desmejorar la situación actual del demandante. Además, en virtud del principio de congruencia, el objeto del presente proceso consiste únicamente en establecer si resulta procedente reliquidar la pensión para incluir factores adicionales a los tenidos en cuenta por la entidad, y no desmejorar el quantum pensional reconocido. (…). No es procedente la reliquidación de la pensión del demandante con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante los últimos 9 años, 10 meses y 21 días de servicios, como lo ordenó la sentencia de primera instancia, en consecuencia, se deberá revocar y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1158 DE 1994

COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio

objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, toda vez que la decisión adoptada obedece al cambio jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00346-01(2211-15)

Actor: FRANCISCO JAVIER CIFUENTES ARCILA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL (UGPP)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 27 de marzo de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1 1 Folios 89 a 216.

El señor Francisco Javier Cifuentes Arcila actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la UGPP, con el fin de que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i) Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. RDP 1649 de 16 de enero de 2013, a través de la cual la UGPP, reconoció una pensión de vejez a favor del demandante, en cuantía de $797.288, a partir del 1º de febrero de 2012, pero condicionada al retiro

definitivo del servicio. (ii) Que se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 11927 de 12 de marzo de 2013 y RDP 14159 de 22 de marzo de 2013, a través de las cuales la entidad demandada resolvió los recursos de reposición y apelación, respectivamente, interpuestos contra la Resolución No. RDP 1649 de 16 de enero de 2013 y la confirmó en todas sus partes. (iii) Que como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la UGPP a reliquidar la pensión, teniendo en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. (vi) Que se paguen de manera indexada las diferencias que resulten de la reliquidación pensional solicitada. (v) Que se condene en costas a la entidad demandada. 1.2. Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i) El señor Francisco Javier Cifuentes Arcila nació el día 21 de febrero de 1949. (ii) El demandante prestó sus servicios al Estado así: - En el Ministerio de Protección Social: desde el 7 de junio de 1972 hasta el 7 de abril de 1976 y, desde el 2 de febrero de 1977 hasta el 30 de junio de 1994. - Desde el 30 de junio de 1994 hasta el 2 de noviembre de 1995 (sin indicar en qué entidad). - En el Departamento de Risaralda, desde el 2 de noviembre de 1995, encontrándose activo para la fecha de presentación de la demanda. (iii) El demandante ha realizado aportes a CAJANAL desde el 7 de

junio de 1972 y, al Instituto de Seguros Sociales, desde el 2 de noviembre de 1995 en adelante. (iv) El 12 de agosto de 2004, el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión ante CAJANAL. (v) El demandante tuvo que reiterar su solicitud e interponer una acción de tutela y, luego, un incidente de desacato, con el fin de obtener respuesta a su solicitud. (vi) Mediante Resolución No. RDP 1649 de 16 de enero de 2013, la UGPP reconoció una pensión de vejez al demandante, la cual no fue liquidada en debida forma. (vii) Contra la anterior Resolución, el demandante interpuso recurso de reposición y de apelación, los cuales fueron resueltos a través de las Resoluciones RDP 11927 de 12 de marzo de 2013 y RDP 14159 de 22 de marzo de 2013, respectivamente, las cuales confirmaron la Resolución No. RDP 1649 de 16 de enero de 2013. 1.3. Normas violadas y concepto de violación2 En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 2, 48 y 53 de la Constitución Política, Ley 6 de 2 Folios 40 a 44. 1945, artículo 27 de Decreto 3135 de 1968, artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, artículos 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, artículo 1º de la Ley 62 de 1985, Ley 71 de 1988, artículos 8 y 10 del Decreto 2709 de 1994, artículo 13 del

Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1998, artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Al desarrollar el concepto de la violación, afirmó que el actor es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, su pensión se debe reconocer teniendo en cuenta las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto señaladas en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, según las cuales, dicha prestación se debe liquidar con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, comprendido entre el 21 de febrero de 2003 y el 21 de febrero de 2004. Citó la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 (C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila), según la cual, los factores para liquidar la pensión que establece la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año no son taxativos sino enunciativos, pues constituyen salario todas las sumas devengadas por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio, por lo tanto, en este caso, para determinar los factores a incluir en la liquidación, no resulta aplicable el Decreto 1158 de 1994. De igual forma, consideró que el monto de la pensión no hace referencia solo al porcentaje, sino que se refiere a la forma de liquidarla para determinar su cuantía. Consideró que la entidad demandada, al no liquidar la pensión en la forma solicitada, está violando los derechos laborales del

demandante, lo cual afecta su situación económica, además, invocó la protección al adulto mayor y la aplicación de la condición más beneficiosa y el principio de favorabilidad. De otra parte, afirmó que de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 797 de 2003 y la sentencia C-529 de 2010, cuando el trabajador cumple con los requisitos para la pensión, cesa su obligación de seguir cotizando, aun cuando continúe vinculado laboralmente, por lo tanto, consideró que el demandante tiene derecho a la devolución de los aportes efectuados luego de adquirir el derecho a la pensión. De otra parte, afirmó que según concepto No. 10240, radicado 361750 de 15 de diciembre de 2010, del Ministerio de Protección Social, existe compatibilidad entre los salarios y las mesadas pensionales, razón por la cual, el demandante tiene derecho al pago retroactivo de mesadas desde el 21 de febrero de 2004, aun cuando no se haya retirado del servicio. Finalmente, citó varias providencias que consideró aplicables al caso.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3

La UGPP, por conducto de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes excepciones: (i). Legalidad de la actuación acusada: Al respecto, manifestó que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a la normatividad aplicable, pues si bien el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que, el ingreso base de liquidación de su pensión es el establecido en el inciso tercero del mismo artículo y en el artículo 21 de la citada Ley 100, es decir que, la pensión se debe

liquidar promedio de lo devengado durante los últimos 10 años o el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. Además, indicó que los factores que deben servir como base para liquidar la pensión, son únicamente los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. No obstante, indicó que, en su defecto, solo se podrían tener en cuenta los factores expresamente señalados en el 3 Folios 179 a 188. artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, entre los cuales, no se encuentran aquellos cuya inclusión reclama el demandante. Indicó que la entidad liquidó la pensión teniendo en cuenta lo cotizado y que, si se dejaron de efectuar cotizaciones sobre lo devengado por el demandante, quien debe responder es el empleador. (ii). Prescripción: Al respecto, solicitó dar aplicación a los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. (iii). Genérica: Solicitó declarar probada de oficio cualquier otra excepción que se encuentre configurada.

3. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA El 28 de marzo de 2014, la UGPP formuló llamamiento en garantía4 contra el DEPARTAMENTO DE RISARALDA, entidad empleadora del demandante, el cual fue rechazado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto de 10 de julio de 2014, decisión contra la cual no se interpusieron recursos.

4. AUDIENCIA INICIAL5

La audiencia inicial se llevó a cabo el día 5 de marzo de 2015, por

parte del Tribunal Administrativo de Risaralda y, en ella se fijó el litigio en los siguientes términos: “(…) el litigio se circunscribe al estudio de legalidad de los actos demandados bajo los precisos términos de los conceptos de violación presentados por la accionante en cotejo con las normas que se dicen han sido vulneradas, debiéndose analizar si el señor Francisco Javier Cifuentes Arcila tiene derecho a que le sea reliquidada su pensión de vejez con el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, al cumplimiento de los requisitos del status, incluyendo todos los factores salariales devengados durante este mismo lapso y si tiene derecho al retroactivo pensional a partir de la fecha en que adquirió el estatus 4 Folios 185 a 188. 5 Folios 207 a 211. de pensionado”

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6

El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia proferida el 27 de marzo de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes consideraciones: (i). El tribunal precisó que lo pretendido por el demandante es la reliquidación de su pensión con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, así como el reconocimiento del retroactivo pensional desde esa fecha en adelante. (ii) Citó los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y sostuvo que en virtud de esta norma, el Ingreso Base de Liquidación (IBL) de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición está

conformado por el promedio de lo cotizado durante el tiempo que les hiciere para adquirir el derecho a la pensión al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la citada Ley 100, o durante los últimos 10 años de servicios, si el tiempo que les hacía falta era superior. (iii) Por lo tanto, consideró que en este caso la pensión del demandante se debe liquidar con el promedio de lo cotizado durante los últimos 9 años, 10 meses y 20 días de servicios, que era el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, al 1º de abril de 1994, tal como lo indicó la entidad demandada en el acto de reconocimiento de la pensión. (iv) No obstante, manifestó que para efectos de determinar los factores salariales que se deben incluir en la liquidación de la pensión, se debe tener en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, según la cual, los factores señalados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos sino solamente enunciativos, de modo que, constituyen salario para efectos de liquidar la pensión todas las sumas devengadas por el 6 Folios 243 a 252. trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio. (v) En consecuencia, consideró que el demandante tiene derecho a que su pensión se reliquide incluyendo como factores salariales computables, además de los ya incluidos, la “prima de navidad, prima de vacaciones, entre otros, que según certificación de la Directora de Recursos Humanos de la Gobernación de Risaralda

fechada el 16 de octubre de 2014, fueron devengados por el señor Francisco Javier Cifuentes Arcila entre el 10 de marzo de 2002 y el 30 de enero de 2012” y, en general, todos los “emolumentos que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, indistintamente de la denominación que se les dé, pero que se cancelaron de manera habitual como retribución directa del servicio”. (vi) Además, señaló que la entidad demandada deberá efectuar los descuentos por concepto de aportes a pensión, debidamente actualizados, sobre los factores que se ordena incluir, sobre los cuales no se hubiesen efectuado cotizaciones. (vii) De otra parte, afirmó que el derecho a la pensión se causa cuando se cumplen los requisitos legales para tal efecto, sin embargo, el derecho al pago de las mesadas pensionales solo surge a partir del retiro definitivo del servicio, pues el disfrute de la pensión es incompatible con el disfrute del salario, en consecuencia, negó el reconocimiento y pago del “retroactivo” pensional reclamado por el demandante. (viii) De otra parte, manifestó que en este caso no hay lugar a declarar la prescripción de suma alguna, teniendo en cuenta que el actor continúa vinculado al servicio y no se han causado mesadas pensionales en su favor. Condenó en costas a la entidad demandada.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN7 7 Folios 258 a 261

La UGPP interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones. Como fundamentos del recurso reiteró que en este caso los actos

administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho y que la pensión del demandante se debe liquidar teniendo en cuenta como IBL el promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y, teniendo en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. De otra parte, solicitó revocar la condena en costas considerando que ha actuado de buena fe y conforme a derecho.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 7.1. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. 7.2. La entidad demandada8 reiteró planteamientos del recurso de apelación y solicitó dar aplicación al criterio fijado por la Corte Constitucional en las sentencias T-078 de 2014 y SU-230 de 2015.

8. El Ministerio Público, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32810 del Código 8 Folio 293. 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los

extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 10 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por los juicios de reproche esbozados en la apelación.

2. Problema jurídico De acuerdo con el objeto del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿si debe revocarse la sentencia que accedió a las pretensiones y en su lugar, negar la reliquidación pensión de jubilación del señor Francisco Javier Cifuentes Arcila con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el tiempo que, para la fecha de entra en vigencia de la Ley 100 de 1993, le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión?

Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial. Régimen de transición, y (ii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 199311. Nuevo criterio

pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 11 Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; de interpretación judicial fijado en la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que con anterioridad, esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 venía sosteniendo que no era taxativo el listado de factores salariales

sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa. Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Como consecuencia de los pronunciamientos indicados, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales12, fijó una regla general y dos subreglas en la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de

2018. Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del

régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» 12 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con relación con la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de

1993 y precisó que éstas se aplicarían con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se

encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. (…) la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de

1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las

condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables». En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10)