CE-66001-23-33-000-2013-00436-01(2395-16)-2020

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LOS SERVIDORES DE LA RAMA JUDICIAL Y EL MINISTERIO PÚBLICO - No es computable el tiempo de servicio prestado en el sector público y privado el demandante al 1º de abril de 1994, reunía las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ya que acumulaba en cotizaciones el equivalente a más de 20 años de servicio y tenía más de 40 años edad, en tal virtud, le asistía la expectativa a pensionarse con la norma anterior a la que venía afiliado, que por las particularidades de su vida laboral y los aportes efectuados, era la Ley 71 de 1988 que regula la pensión por aportes, lo cual tiene relevancia en tanto se evidenció que los 20 años de servicios los acumuló en entidades del sector privado y del sector público. Es preciso dejar claro aquí, que la protección acometida por la transición de la Ley 100 de 1993, estuvo dirigida a las expectativas legítimas de sus beneficiarios, que pese a ser objeto de protección, en todo caso debían consolidarse para convertirse en derechos adquiridos conforme a los límites que para el efecto dispuso el legislador. De esta manera, para efectos de perfeccionar su derecho pensional conforme al régimen del Decreto 546 de 1971 y obtener la reliquidación de su derecho pensional con base en esta normativa, el demandante antes del 31 de diciembre de 2014, entre otros requisitos que no son objeto de discusión, debió completar los 20 años de servicio oficial, de los cuales 10 en la rama judicial o en el ministerio público, y que iniciaron previamente a que entrara en vigor la Ley 100 de 1993. Así las cosas, a

la luz de la tesis prohijada en esta providencia, no posible sostener que con los 18.4 años de servicios en el sector oficial, todos al interior de la rama judicial, el accionante puede acceder a una prestación especial que de acuerdo a su teleología, exige 20 años de servicio público en total, los cuales no son asimilables a igual tiempo de cotizaciones que comprenda actividades ajenas a las que justificaron la expedición de la norma especial. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. Referente al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los servidores de la Contraloría General de la República, ver: C de E, Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda, Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, Rad 05001-23-33-00-2012-00572-01(1882-14) CE-SUJ-SII-020-20, M.P.Sanda Liseth Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 21 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 17 / LEY 71 DE 1988

CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo

La jurisprudencia de la Sala en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de imponer condena en costas a dicho sujeto procesal. NOTA DE RELATORIA: Referente a la facultad que tiene el juez para analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal para imponer la condena en costas, ver: C. de E, Sentencia del 16 de julio de 2015, Rad. 40442013, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00436-01(2395-16)

Actor: NÉSTOR ORREGO HERRERA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y APORTES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1.

Tema: Características del tiempo de servicio requerido para la pensión del Decreto 546 de 1971 – ingreso base de liquidación – régimen de transición.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011.

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, ni nulidades procesales; decide la Sala 2 los recursos de apelación interpuestos por las partes procesales contra la sentencia del 5 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, encaminadas a la reliquidación de su pensión de jubilación.

I. ANTECEDENTES Pretensiones. 1 En adelante UGPP. 2 Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 18 de noviembre de 2016, folio 215.

1. El señor Néstor Orrego Herrera, con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presenta demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones RDP 026667 del 12 de junio de 2013, RDP 031344 del 11 de julio de 2013, expedidas por la

subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP y RDP 037045 del 13 de agosto de 2013, proferida por el director de pensiones de la entidad demandada, mediante las cuales le fue negada la reliquidación de su pensión de jubilación.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada, reliquidar su pensión con el 75% de asignación más elevada del último año de servicio con todos los factores devengados en dicho periodo, con fundamento en el Decreto 546 de 1971; y que se le condene al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió sean indexadas a valor presente.

Hechos.

3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta por el demandante, así: 3.1 Señala que nació el 12 de abril de 1946 y laboró por más de 20 años en el sector público y privado, de los cuales 18 años, 3 meses y 19 días lo fueron para la Rama Judicial, razón por la cual considera que le es aplicable el régimen especial del Decreto 546 de 1971 como quiera que el último cargo desempeñado durante los 10 últimos años de labores fue el de sustanciador en el Juzgado 2º Penal del Circuito de Pereira. 3.2 Comenta que la UGPP le reconoció pensión de vejez a través de la Resolución UGM 039463 del 22 de marzo de 2012, con los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno de la Ley 71 de 1988, al ser beneficiario del régimen de

transición de la Ley 100 de 1993, liquidada en monto del 75% del promedio de los factores devengados en los 10 años anteriores, en concordancia con el Decreto 1158 de 1994, condicionada a demostrar su retiro definitivo del servicio. 3.3 Informa que a través de los actos acusados la entidad previsional demandada negó la reliquidación de su derecho pensional al considerar que el tiempo por él laborado al servicio de la Rama Judicial resulta insuficiente para acceder a la pensión de vejez consagrada en el Decreto 546 de 1971, que establece como exigencia para ello que los 20 años de labores sean en su totalidad al servicio público. Normas vulneradas y concepto de violación.

4. La parte demandante cimenta su demanda en los artículos 2º, 48 y 53 de la Constitución Política; 6° del Decreto 546 de 1971y 36 de la Ley 100 de 1993.

5. Como concepto de violación sostiene que según la jurisprudencia de la sección segunda del Consejo de Estado, el régimen de transición es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador en materia laboral, debiéndose aplicar a sus beneficiarios conforme el Decreto 546 de 1971 a través de la liquidación de su pensión con el 75% de la asignación más elevada del último año de servicio; cuestionando así el reconocimiento que obtuvo en vía gubernativa, en tanto solo tuvo en cuenta algunos de los factores que devengó durante sus últimos diez años de servicio.

Contestación de la demanda.

6. La parte demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones, afirmando

que el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior. Por ello, indica que la base de liquidación de la pensión que así deba reconocerse se define con fundamento en el inciso tercero del artículo 36 de tal normativa, escapando así este elemento del tránsito normativo y que al actor se le aplicó la Ley 71 de 1988 por cuanto solamente acreditó 18 años, 5 meses y 24 días de servicio público. La sentencia de primera instancia.

7. El Tribunal Administrativo de Risaralda accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada3.

8. Planteó conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 ampara que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a sus beneficiarios se calcula integrado a las normas del régimen especial de los funcionarios de la rama judicial y del ministerio público, sin ser la lista salarial taxativa sino meramente enunciativa.

9. En tal sentido, encontró que el demandante es beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993, y con ello pudo pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo de la norma anterior, además de cobijar la base de liquidación pensional especial, en tanto tiene derecho a que su pensión se reconozca con base en el Decreto 546 de 1971. Sin embargo, en lo concerniente al IBL dispuso que debía aplicarse lo previsto por la Ley 100 de 1993, esto es, con

el promedio de lo devengado en los 7 años y 11 días previos a la adquisición del derecho pensional, por ser este el tiempo faltante para ello al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Recursos de apelación.

10. La parte demandante4, interpone recurso de apelación contra el fallo de primera instancia señalando que omitió pronunciarse sobre los factores salariales a que tiene derecho para la reliquidación de su pensión, para lo cual se debe tener en cuenta el 75% de la asignación más alta e incluir como factores salariales el sueldo básico, el subsidio familiar y la doceava parte de las primas de servicio, vacaciones, navidad y bonificación por servicios prestados.

11. La entidad demandada5, interpone recurso de apelación con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia. Centra su inconformidad en que si bien el a quo, reconoció que el accionante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, desconoce lo señalado por la corte Constitucional en la sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015 en cuanto a que el ingreso base de liquidación pensional no es un aspecto de transición y por tanto, son las reglas de 3 Folios 188-133. 4 Folios 144-153 5 Folios 154 y 155. la Ley 100 de 1993 las que deben observarse para determinar el monto de su derecho pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca, por lo que solicita desestimar las pretensiones de la demanda.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público.

11. La parte demandante6 alegó de conclusión solicitando la confirmación de la

sentencia apelada, mostrando conformidad con los argumentos de la primera instancia para acceder a reliquidación pensional solicitada. La parte demandada reitera los argumentos esbozados en la apelación7. Por su parte, el Ministerio Público no emitió concepto en la causa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

Problema Jurídico.

12. Atendiendo a los motivos de inconformidad esbozados por las partes procesales, corresponde a la Sala establecer si es procedente la reliquidación del derecho pensional del actor teniendo en cuenta el régimen especial dispuesto en el Decreto 546 de 1971, en atención a que es beneficiario del régimen de transición y a que en su historia laboral registra tiempos públicos y privados.

13. Para dar solución al problema planteado, esta Sala abordará los siguientes temas: i) Régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993 y régimen especial de la rama judicial; ii) Cómputo del tiempo servido en el sector público y privado, con relación a la aplicación del régimen especial de la rama judicial; y iii) caso en concreto.

14. Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. En su artículo 36 este normativa, estableció el régimen de transición como un mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante 6 Ver folio 206-2014. 7 Folios 203-205.

la vigencia normativa anterior, pero que estaban próximos a cumplir los requisitos, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran incluidos al Sistema General de Pensiones.

15. Es pertinente mencionar que con el Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen de transición referido extendió su aplicación hasta el 31 de julio de 2010, o, hasta el 31 de diciembre de 2014 excepcionalmente, en el caso de que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de su entrada en vigencia8.

16. Ahora bien, respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional9 en sede de control de constitucionalidad del régimen especial de congresistas, dispuesto en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, precisó: «[…] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 199310, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el

texto del artículo 36 […]».

17. Esa línea, ya extensiva por la Corte a todos los regímenes pensionales por la sentencia SU-230 de 2015, fue acogida por la Sala Plena de la Corporación11 al unificar su jurisprudencia sobre la manera de definir el ingreso base de liquidación respecto de las pensiones ordinarias reconocidas en virtud del régimen de transición, en sus variables periodo y factores, precisando la siguiente regla: 8 Diario oficial 45980 del 25 de julio de 2005. 9 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 10 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos

de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 11 Sentencia del 18 de agosto de 2018, exp. 4403-2013. CP. César Palomino Cortés. «[…] El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 […]».

18. También fijó una subregla referida al periodo para liquidar las pensiones, y otra relativa a factores en los siguientes términos: «[…] Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE

[…]. «[…] que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones […]».

19. Pero, antes de la Ley 100 de 1993, existían varios regímenes especiales en pensiones, los cuales eran excluidos de las normas prestacionales ordinarias y que pese a su derogatoria orgánica, subsisten en virtud del régimen de transición antes explicado. Uno de éstos, es el consagrado en el Decreto 546 de 1971, dirigido a los funcionarios y empleados de la rama Judicial y del ministerio Público, el cual en su artículo 6 señala que: «[…] Artículo 6º. Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas […]».

20. En relación con el ingreso base de liquidación de estas pensiones, la sección segunda en reciente sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33-000-2016-00630-01 (4083-2017)12, determinó que:

«[…] iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que 12 Consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la

modificación de la Ley 332 de 1996;297 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público […]».

21. La regla fijada, al tener en cuenta que «la jurisprudencia imperante tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, propende por la armonía que debe existir entre el sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 36 estableció el régimen de transición general, y las dimensiones en las cuales la seguridad social en sí misma se manifiesta, que son las de servicio público obligatorio, sujeto a los principios de eficiencia, universalidad solidaridad y sostenibilidad fiscal, y de derecho público con carácter constitucional, general, exigible e irrenunciable»13.

22. De acuerdo con el criterio jurisprudencial, el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en virtud del Decreto 546 de 1971 a los beneficiarios del régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. En cuanto a factores, se atienden las previsiones del Decreto 1158 de 1994, al igual que los artículos 14 de la Ley 4ª de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 297 1.° del Decreto

610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la rama judicial o del ministerio público. Lo anterior, en consonancia con el principio de sostenibilidad fiscal desarrollado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Estas personas se pensionan con los requisitos de edad y tiempo de servicio previstos en la norma especial mencionada.

23. Finalmente, vale la pena recordar respecto de la oponibilidad del régimen del Decreto 546 de 1971, que esta Sala14 ha señalado que serán beneficiarios de la norma especial quienes además de cumplir con las ya descritas condiciones de la 13 Consejo de Estado, sección segunda. Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 1500123-33-000-2016-00630-01 (4083-2017). 14 Sentencia del 26 de mayo de 2016, expediente 4554-2013. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. transición, hubieren laborado en la Rama Judicial y/o en el Ministerio Público antes de la entrada en vigencia, esto es, 1º de abril de 1994. Así se precisó: «[…] En este punto la Sala se detiene a precisar, que cuando el artículo 6º del Decreto Ley 546 de 1971 señaló que los 20 años de servicio serían “continuos o discontinuos”, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, se está refiriendo a que son

anteriores al año de 1971 o posteriores a éste, con lo cual no se puede aceptar la interpretación relacionada a que los 10 años laborados en la Rama Judicial o el Ministerio Público puedan ser posteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, por cuanto el Decreto Ley 546 de 1971 no podía considerar que se reformaría el Sistema de Seguridad Social Integral, ni mucho menos, podría trascender frente a leyes posteriores; en otras palabras, cuando se habló de anteriores o posteriores se refería a la fecha en que entró en vigencia el citado marco normativo, esto es al 27 de marzo de 1971, cosa distinta es que cuando se expidió la Ley 100 de 1993, se limitó la aplicación de los regímenes especiales e impidió la situación regulada por el Decreto Ley 546 de 1971. En consecuencia, es por ello que los 10 años de servicio que exige la citada norma, respecto del servicio que deban prestar exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, deben haberse iniciado antes de la vigencia de la citada Ley. […] Teniendo en cuenta el criterio señalado en la anterior jurisprudencia se puede concluir que, para que a una persona se le aplique la edad para acceder a la pensión de jubilación, el tiempo de servicios cotizados, el número de las semanas cotizadas y el monto de la pensión del régimen anterior a la Ley 100, debía estar afiliado a él al entrar en vigencia el nuevo sistema, en este caso, haber laborado en la Rama Judicial o el Ministerio Público; lo anterior, en aras de salvaguardar las expectativas de quienes

estaban próximos a pensionarse al momento del tránsito legislativo. En efecto, del contenido gramatical del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se puede afirmar que el régimen que protege la transición es precisamente aquel al cual el trabajador se encontraba afiliado, pues no de otra manera se podrían proteger las expectativas de aquellas personas que pretendían alcanzar su prestación, ya que un régimen de transición busca proteger la expectativa cierta de aquél que se ve perjudicado por el cambio normativo. Por esta razón, resulta absolutamente necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en él al momento de entrar a regir la Ley 100, de lo contrario, no existía ninguna expectativa que proteger […]».

24. Así pues, para ser beneficiario del régimen especial de la rama judicial y del ministerio público por virtud de la transición, era necesario estar afiliado a él, es decir, haber laborado en tales actividades, sin que ello implique que la persona deba estar vinculada o activa al 1º de abril de 1994; pues, en síntesis, lo que se protege es la expectativa a pensionarse conforme a la norma anterior, consultando así la relación sustancial del beneficiario con el régimen de seguridad social, que se encuentra en las cotizaciones pensionales inspiradas por la relación de trabajo, las cuales se computan aun siendo discontinuas.

Cómputo del tiempo servido en el sector público y privado, con relación a la aplicación del régimen especial de la rama judicial.

25. Sobre este tema, la Sala en sentencia del 19 de noviembre de 2009, con ponencia del Magistrado Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación

No.1489-2008, expresó:

«[…] Sin embargo, esta normatividad implícitamente consagra como requisito para el reconocimiento pensional que los 20 años hayan sido laborados en el sector público, toda vez que para la época en que fue expedida no era posible computar los tiempos prestados al servicio de entidades públicas y de empleadores privados, pues esta posibilidad se previó por primera vez con la expedición de la Ley 71 de 1988, la cual, se evidencia es posterior al régimen especial en comento. Este criterio interpretativo tiene plena consonancia con la lectura armónica del Decreto 546 de 1971, el cual, en sus artículos 7 y 8, prescribe: “ARTÍCULO 7o. Si el tiempo de servicio exigido en el primer inciso del artículo anterior se hubiere prestado en la rama jurisdiccional o en el Ministerio Público en lapso menor de 10 años, la pensión de jubilación se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la rama administrativa del Poder Público. ARTÍCULO 8o. Los funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional y del Ministerio Público que deban separarse de su cargo por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, tendrán derecho al producirse su retiro, a una pensión vitalicia de jubilación que se les liquidará o reliquidará con el 75% de la mayor asignación devengada en el último año de servicio y sin límite de cuantía, siempre que el beneficiario hubiere servido durante 20 años, continuos o discontinuos, en el servicio oficial, de los cuales los últimos 3 por lo menos, lo hayan sido en la rama jurisdiccional o en el Ministerio Público (Negrillas y

subrayas fuera del texto original) […]».

26. Por su parte, la Corte Constitucional en sede de tutela se refirió sobre el mismo punto, señalando que «la disposición es clara y no admite discusión alguna. Sin embargo, se han presentado múltiples controversias originadas en torno a este régimen pensional especial, las cuales se han dirimido en un amplio precedente constitucional, especialmente, en cuanto a su alcance y el modo de liquidar las pensiones que conforme a él se reconocen. Al respecto se ha expuesto, que los 20 años de servicios a los que se refiere el artículo 6° del Decreto 546/71 no necesariamente deben ser al sector público, siendo acumulable el tiempo laborado en el sector privado, toda vez que la única condición impuesta por el legislador es que de los 20 años por lo menos 10 hayan sido al Ministerio Público. Así mismo, ha dicho la Corte que el monto de la pensión corresponde al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, sin que sea dable al fondo de pensiones aplicar dicho porcentaje sobre una base d