CE-66001-23-33-000-2014-00137-01(5272-16)-2020

DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE LOS EMPLEOS DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / FALTA DE MOTIVACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / DESVIACIÓN DE PODER / LEY DE GARANTÍAS

ELECTORALES

[A]l nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. […] [E]n la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. […] [L]os actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no requieren motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. En lo que toca con la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, ha considerado esta Sala que ello no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia. Su omisión no puede, entonces, generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el

funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber. […] [L]a ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos. […] [S]e configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, es decir, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa. La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley. […] [Q]uien acude a la jurisdicción para alegar la desviación de poder debe demostrar que la administración expidió un acto administrativo con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales. […] [L]a señora (…) contaba con experiencia laboral; que en su periodo como directora del SENA regional Risaralda desempeñó el cargo de manera acorde, cumpliendo no sólo a sus labores sino obteniendo altas calificaciones de evaluación; sin embargo, ello no es óbice para que fuera inamovible de su cargo, por cuanto es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a

los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta y la excelencia de la actora en el ejercicio de su cargo no garantizan su estabilidad, sino que se constituyen en presupuestos naturales del ejercicio del cargo. Es importante resaltar que dentro del expediente no se acreditó con ningún elemento de prueba que, con ocasión de la declaratoria de insubsistencia aquí atacada, se haya paralizado o ralentizado el servicio de la entidad a nivel regional. […] [D]e las pruebas allegadas por la demandante, no se puede concluir nada diferente a que la elección del nuevo director regional no se realizó de manera inmediata, debido a la entrada en vigencia de la ley de garantías, lo cual no permitía la contratación directa para realizar un convenio interadministrativo para desarrollar el proceso meritocrático, pero no obstante, una vez transcurrida la restricción, la entidad procedió a declarar abierto el proceso de selección. […] Mientras el cargo de director regional del Sena se proveía de manera definitiva mediante el proceso de selección público y abierto previsto en el Decreto 1972 de 2002, la vacante se proveyó en encargo, como ocurrió en este caso. En consecuencia, el cargo de desviación de poder con este fundamento no tiene vocación de prosperidad. CONDENA EN COSTAS Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la demandante, teniendo en cuenta que el recurso presentado resultó desfavorable y que la parte demandada actuó en segunda instancia. Se

liquidarán por el a quo.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 69 / CP - ARTÍCULO 125 / LEY 30 DE 1992 - ARTÍCULO 28 / LEY 30 DE 1992 - ARTÍCULO 57 / LEY 909 DE 2004ARTÍCULO 3 / LEY 996 DE 2005 - ARTÍCULO 38 / CPACA - ARTÍCULO 44

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00137-01(5272-16)

Actor: ROSALBA LÓPEZ GÓMEZ

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: INSUBSISTENCIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida el 13 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Rosalba López Gómez formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 01889 del 5 de noviembre de

2013, emitida la directora general del SENA, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento como directora regional B G07. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar al SENA que disponga su reintegro al mismo cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; ii) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar desde cuando fue desvinculada hasta cuando sea efectivamente reintegrada; y iii) cumplir la sentencia en los términos de los artículos 187 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos. Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Rosalba López Gómez se vinculó al SENA en calidad de jefe de oficina, grado 01, en la Oficina de Planeación Regional de Risaralda, a partir del 14 de enero de 2002 y, posteriormente, fue encargada del cargo de directora, grado 05 de la Dirección Regional de Risaralda. ii) En virtud de un proceso de meritocracia adelantado con fundamento en el Decreto 1972 de 2002, y en atención a la terna enviada por el Ministerio de la Protección Social, el gobernador de Risaralda seleccionó a la demandante para ocupar el cargo de directora regional, B G07 de la Dirección Regional, razón por la cual el director del SENA mediante Resolución 0299 del 18 de marzo de 2003, la nombró en propiedad.

1. A través de la Resolución 01889 del 5 de noviembre de 2013, la directora general del SENA declaró insubsistente el nombramiento de la señora Rosalba López Gómez y procedió a encargar de la dirección regional a la señora Rocío López, sin que hasta la fecha se haya efectuado un nombramiento ordinario o en propiedad. iv) La demandante demostró ser una excelente profesional, con experiencia suficiente para desempeñar el cargo, cuyas funciones asignadas cumplió de forma fiel y eficiente, y mostró calificaciones altísimas entre los años 2000 y 2012 en el sistema de evaluación de acuerdos de gestión de gerentes públicos de la entidad. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2.º, 40, 89 y 125 de la Constitución Política; 26 del Decreto 2400 de 1968; 107 del Decreto 1950 de 1973; 44 del Decreto 01 de 1984; y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. Al desarrollar el concepto de violación, la demandante expuso los siguientes argumentos: i) Se infringieron principios y normas de rango superior, pues la directora del SENA, al emitir el acto administrativo acusado, actuó en contravía de los preceptos constitucionales relacionados con el respeto a la dignidad humana y los principios de legalidad, confianza legítima y buena fe. ii) No existieron razones para adoptar la decisión atacada, y de haberlas, es deber de la entidad probarlas, todas las cuales deben propender por el mejoramiento del servicio.

1. El contenido de la resolución acusada está afectado de desviación de poder, en la medida en que se nombró en el cargo en virtud de un concurso de méritos, en el que siempre cumplió cabalmente las funciones del cargo y, además, la persona que la reemplazó está en situación de encargo, sin que haya cumplido el proceso de meritocracia previsto en el Decreto 249 de 2004. 1.2. Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:1 i) En atención a la facultad discrecional y a la naturaleza del cargo desempeñado por la demandante, esto es, de libre nombramiento y remoción, el nominador de la entidad se encontraba autorizado para declararla insubsistente, a pesar de que su nombramiento se realizó con base en el mérito, de conformidad con el artículo 2.º de la Ley 909 de 2004. ii) Para la época de desvinculación de la demandante empezó a regir el periodo de ley de garantías por elecciones al Congreso y, posteriormente, a la presidencia de la República, lo cual impidió efectuar convenios interadministrativos para iniciar el proceso de meritocracia. Luego, por medio de la Resolución 1208 del 17 de junio de 2014 se inició el proceso de creación de ternas para proveer empleos de gerencia pública, que dio como resultado la Convocatoria 001 de 2014 para proveer el citado empleo. iii) Los resultados de la gestión de una unidad administrativa no dependen simplemente de la buena o mala gestión de quien la dirige, sino fundamentalmente

del equipo de trabajo que conoce sus funciones, de los recursos físicos y financieros con los que cuenta la entidad; incluso, hay procesos en las mismas regionales que no dependen de la intervención del director regional, sino que son coordinados directamente por la dirección general. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el 13 de octubre de 2016, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos:2 i) El cargo que desempeñaba la demandante, esto es, director regional B G07 de la regional Risaralda del SENA, es de libre nombramiento y remoción, luego tanto 1 Folios 47 a 85 del cuaderno principal. su vinculación como su retiro del servicio podía darse de manera discrecional, siempre y cuando fuera adecuado a los fines de la norma que le autoriza y proporcional a los hechos que le servían de causa. ii) La actora tenía cierta expectativa de permanencia en el cargo, por cuanto fue nombrada en virtud del proceso público de selección consagrado en el Decreto 1972 de 2002, no obstante, en dicho estatuto se estableció que el análisis de la capacidad, estudios y experiencia, la evaluación de conocimientos requeridas para el desempeño del empleo, así como la práctica de una entrevista no implican el cambio de la naturaleza jurídica de este y tampoco limitaba la facultad discrecional del nominador. iii) El acto acusado fue expedido el 5 de noviembre de 2013 y la ley de garantías entró en vigor cuatro días después, el 9 de noviembre de 2013, por lo que la

entidad no contaba con tiempo suficiente para adelantar los trámites previos y celebrar el convenio interadministrativo de que trata el artículo 2.º del Decreto 1972 de 2002; así, el proceso de selección para elegir al director regional de Risaralda se declaró abierto el 17 de junio de 2014, mediante Resolución 1208 de ese año, es decir, 2 días después de la fecha en la que finalizó la ley de garantías y culminó con la elección del señor Andrés Aurelio Alarcón Tique. 1.4. El recurso de apelación La señora Rosalba López Gómez, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó así: i) El tribunal no tuvo en cuenta que si bien el cargo de director regional del SENA es de libre nombramiento y remoción, la facultad de remoción estaba condicionada por normas internas que obligan a efectuar un proceso de meritocracia. 2 Folios 187 a 195 del cuaderno principal. 3 Folios 205 a 211 del cuaderno principal. ii) La demandada, en su afán de desvincularla sin razón alguna, no esperó a que terminara la vigencia de la ley de garantías para proceder a hacerlo. iii) Asimismo, la entidad desconoció el buen servicio, pues encargó a una funcionaria que lo paralizó, y desvinculó a una funcionaria sin tacha y con basta experiencia. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Pese a que mediante auto de 16 de junio de 2017,4 el despacho corrió traslado para alegar de conclusión, la demandante y el ministerio público guardaron

silencio. 1.5.1. La demandada5 El SENA, por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Teniendo en cuenta el marco fijado por el recurso de apelación, el problema jurídico se circunscribe a determinar si la actora tenía algún derecho de permanencia dado que su nombramiento y remoción estaban sometidos a un proceso de selección por «meritocracia», y que se trataba de una funcionaria sin tacha y con basta experiencia, por lo que evidentemente con su retiro no hubo mejoramiento del servicio. Además, porque la entidad no esperó siquiera a que 4 Folio 224 del cuaderno principal. 5 Folios 524 a 527 del cuaderno principal. finalizara la ley de garantías para proceder a desvincularla, y a reemplazarla por una persona que fue designada en encargo. 2.2. Marco normativo 2.2.1. De la declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción.

El artículo 125 de la Constitución Política dispone lo siguiente: Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. (…) Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legislativo Nº 1 de 2003). Los

períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. A su turno, el artículo 1.º de la Ley 909 de 2004 clasifica los empleos públicos de la siguiente forma: Artículo 1.º. Objeto de la ley. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales. (Negrillas fuera del texto). Y el artículo 5.° ibídem, preceptúa: Artículo 5.º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

(…) En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de

Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos, Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Unidad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia. Como puede observarse, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar, que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin

que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2.º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un

poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse en la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad6. En armonía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros 6 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente Número 250002325000201000254-01, No. interno: 1847-2012. Consejero ponente: Gerardo Arenas de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. En tal sentido, ha identificado7 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. A su turno, el artículo 36 del CCA –hoy en día artículo 44 del CPACAestablece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la

«razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. Por su parte, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968,8 establece: Artículo 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de Monsalve. 7 Sentencia T-372 de 2012. 8 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. (Negrilla nuestra). Este artículo fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, corporación que al ocuparse del cargo de violación erigido sobre la expresión normativa «sin motivar la providencia», lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la sentencia C-734 de 2000, al considerar que:

7. En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en

atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador. (…)

9. El artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario. Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance.

(…)

10. De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista

la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda. No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma. Como puede observarse la Corte, sin condición alguna, declaró la exequibilidad de la norma acusada y reafirmó que el establecimiento de la facultad discrecional dentro del Estado de derecho no desconoce las garantías del servidor retirado. En lo que toca con la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, ha considerado esta Sala que ello no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia. Su omisión no puede, entonces, generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber. En este orden de ideas, una vez efectuado el análisis armónico de las anteriores normas y según lo expresado por el máximo tribunal constitucional, es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es uso de la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación

del servicio público. En otras palabras, el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser inmotivado por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan sólo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida. En conclusión, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos. 2.2.2. De la naturaleza del cargo de director regional del SENA La Ley 119 de 1994 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA», en su artículo 1.º dispuso que esta entidad es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; en el artículo 20 ibídem señaló que las Direcciones Regionales estarán administradas por un director regional, que será representante del director general, de su «libre» nombramiento y remoción, y tendrá la responsabilidad de coordinar, administrar y velar por la ejecución de las actividades del SENA dentro de su jurisdicción. La anterior expresión fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-295 de 1995, que encontró demostrado que se desconoció la

competencia de orden constitucional que tienen los gobernadores de escoger a los jefes seccionales de los establecimientos públicos. Allí se dijo: Resulta contrario al precepto del art. 305-13 el texto legal mencionado, pues si la escogencia del director regional se hace, según se ha visto, por el gobernador de ternas que elabora y le presenta el director general del ente descentralizado, es obvio que el aludido mandato constitucional condicionó expresamente la facultad de nominación de éste último, pues sólo puede nombrar a la persona escogida por el gobernador, en virtud de que el ejercicio de su función requiere, como complemento ineludible, la participación activa del gobernador en los términos señalados. En tal virtud, en el evento de que medie algún impedimento que imposibilite el nombramiento, como por ejemplo la presencia de una inhabilidad o incompatibilidad del candidato del gobernador, debe repetirse el proceso de escogencia y nombramiento. (…) De esta manera se puede afirmar que el nombramiento de un director regional de establecimiento público no es libre, por parte del director, gerente o presidente del establecimiento, aun cuando si le compete su postulación, a través de las ternas que se le presentan al gobernador, y su nombramiento. Pero se advierte que la remoción de los directores regionales por el Director General si es libre. (…) La norma acusada del artículo 21 en parte alguna recoge el mandato constitucional de que la escogencia del director regional es responsabilida