CE-66001-23-33-000-2014-00249-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / ENFERMEDAD MENTAL ADQUIRIDA DURANTE LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR / CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD - Obligación incumplida / NUEVA VALORACIÓN DE LA JUNTA MÉDICO LABORAL - Por cambios de tipo degenerativo en la enfermedad / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL De la historia médica aportada al expediente se observa que la enfermedad del actor se ha agudizado desde la realización de la Junta Médico Laboral, toda vez que para ese momento su oído izquierdo presentaba un grado de hipoacusia equivalente a 42DB y con posterioridad a ello, se consignó en la historia clínica del demandante que el oído izquierdo muestra una hipoacusia de 80 DB. Así las cosas, en atención a las condiciones de vulnerabilidad ocasionadas por enfermedades degenerativas o que tienden a desmejorar las condiciones de salud y en consecuencia, a disminuir la capacidad laboral de quien las padece, la Sala ordenará la realización de una nueva valoración médica. Por lo anterior, se decretará el amparo de los derechos a la salud y seguridad social del señor Luis Miguel Marulanda García y se ordenará al Director de Sanidad del Ejército Nacional que realice los trámites pertinentes para garantizar la afiliación y prestación del servicio de salud al actor por parte del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares con el fin de que sean tratadas las enfermedades y dolencias adquiridas con ocasión a la prestación del servicio militar obligatorio, y que convoque a la Junta Médico Laboral a fin de que realice una nueva valoración del

estado de salud del señor Marulanda García.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00249-01(AC) Actor: LUIS MIGUEL MARULANDA GARCÍA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD Decide la Sala la impugnación formulada por Luis Miguel Marulanda García contra la sentencia proferida el 1 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual denegó el amparo solicitado. Luis Miguel Marulanda García presentó acción de tutela con el fin de que sean protegidos sus derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, derechos de las personas con discapacidad y mínimo vital y móvil, presuntamente vulnerados por La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional-Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

PRETENSIONES Las concreta así: “Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al señor Juez TUTELAR en mi favor los derechos constitucionales fundamentales invocados, a la vida en condiciones de dignidad, concretados en el derecho a la seguridad social, derecho a la salud, personas en estado de discapacidad, así como el mínimo vital y móvil, consagrados en el Preámbulo y los artículos 11, 48 y 49 de la Constitución

Política, ordenándole a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional del Ministerio de Defensa, como consecuencia de la anterior declaración lo siguiente:

1. La vinculación del suscrito accionante al sistema de salud de las Fuerzas militares a cargo de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que se me presten los servicios médico-asistenciales integrales que requiero según las patologías que padezco, de manera inmediata.

2. Se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que proporcione al suscrito accionante, sin dilaciones y sin trabas, los medicamentos, tratamientos y en general la totalidad de los servicios médico asistenciales e integrales que sean necesarios y que requiera, según los especialistas tratantes, para el tratamiento de las lesiones y afecciones adquiridas durante el servicio.

3. Se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la realización de nueva Junta Médico Laboral, que califique las nuevas afecciones así como la progresividad de las lesiones adquiridas durante el servicio, según parámetros objetivos establecidos en los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000.

4. Se garanticen al suscrito accionante todos los medios necesarios para que

(sic) la realización de la nueva Junta Médica proporcionando los medios para desplazarme al lugar que se designe por la Dirección de Sanidad con un acompañante, debido a que por mi condición no puedo hacerlo solo.

5. Se impartan las demás órdenes que considere el Despacho para lograr la efectividad de los derechos constitucionales que evidencie vulnerados”.

Fundamenta su petición en los siguientes hechos: En el año 2012 fue reclutado por el Ejército Nacional para la prestación del servicio militar

obligatorio en el Batallón Especial Energético y Vial No. 8 del municipio de Segovia (Antioquia). Al momento de la incorporación gozaba de excelente estado de salud. No obstante, en el citado Batallón estuvo expuesto a altos niveles de ruido por la detonación de granadas de fragmentación que le ocasionaron un dolor agudo en ambos oídos, sin que le fuera prestado el servicio de salud por parte del Ejército Nacional. Fue convocada la Junta Médico Laboral que determinó que padece hipoacusia neurosensorial bilateral, adquirida durante el servicio activo y estableció que presenta una disminución de su capacidad laboral equivalente al 39,36%. Desde el momento del desacuartelamiento, fue retirado del servicio activo. Su progenitora y su abuela han asumido la carga económica de su enfermedad, debido a que las condiciones de salud en que se encuentra no le permiten trabajar. Ha sido atendido a través del SISBEN en el Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal, entidad que desde el mes de febrero ha venido consignando la evolución de su enfermedad en la historia clínica. La hipoacusia, enfermedad irreversible y progresiva, ha evolucionado al punto que el diagnóstico actual de su salud consigna enfermedades adicionales como hipertrofia de amígdala y de cornetes nasales, por lo que requiere con urgencia la adaptación de una prótesis auditiva en el oído izquierdo que le permita recuperar el órgano auditivo. Así mismo, requiere una adenoamigdalectomía y una turbinoplastia. Ha acudido en varias oportunidades al Batallón San Mateo de Pereira con el fin de solicitar

ayuda con la atención en salud, pero por no ser personal activo, le ha sido negado el ingreso a las instalaciones. Su familia no goza de los recursos necesarios para ayudarle a costear las intervenciones quirúrgicas que requiere, pues su padre se encuentra privado de la libertad en la cárcel de Palmira (Valle) y su señora madre es mujer cabeza de familia. Él, por su parte, solo se puede desempeñar en trabajos que demandan esfuerzo físico por cuanto no culminó su nivel básico de escolaridad (no es bachiller), pero la pérdida del sentido de la audición se lo impide. CONTESTACIÓN Mediante auto del 27 de junio de 2014 el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la presente acción de tutela y ordenó notificar del inicio de la acción a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, solicitándole un informe sobre los hechos narrados en el escrito de tutela. No obstante lo anterior, la entidad demandada guardó silencio. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante providencia del 1 de agosto de 2014 negó el amparo solicitado por considerar que los derechos invocados no están siendo trasgredidos, toda vez que el actor se encuentra afiliado al Régimen Subsidiado de Salud cuya EPS es Cafesalud S.A., entidad que no le ha negado el tratamiento de las enfermedades que lo aquejan. Además, la práctica de una nueva Junta Médico Laboral es improcedente puesto que ya existe una calificación de su situación médica y no obra constancia de que hubiese interpuesto los recursos correspondientes contra el Acta por medio de la cual fue calificado

con un 39,36% de disminución en su capacidad laboral. El no haber impugnado la decisión de la Junta Médico Laboral, impide establecer una conexión objetiva entre las actuales condiciones de salud del demandante y las lesiones sufridas con ocasión de la prestación del servicio militar, requisito que exige la jurisprudencia para acceder a la petición de ordenar una nueva Junta Médica. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN Luis Miguel Marulanda García impugnó la anterior decisión, por las siguientes razones: En cumplimiento de una obligación legal ingresó al Ejército Nacional en perfecto estado de salud, razón por la cual es al Sistema de Salud de esa institución a la que corresponde prestarle los servicios médicos que requiere para el tratamiento de las enfermedades adquiridas durante la prestación de sus servicios a la entidad. La jurisprudencia nacional ha establecido que es el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y no el Sistema General de Seguridad Social, el que debe asumir los costos de las secuelas adquiridas con ocasión de la prestación del servicio a dichas instituciones, pues allí inició el tratamiento médico y son ellos quienes tienen conocimiento de las causas del padecimiento. En cuanto a la realización de una nueva Junta Médico Laboral, indica que su situación de salud empezó a desmejorar una vez venció el término para impugnar el Acta, tal como se observa en la historia clínica aportada. Solicita se ordene compulsar copias al Consejo Superior de la Judicatura con el fin de que se investigue a quien tuvo a su cargo la primera instancia de esta acción de tutela, por la demora en resolverla. Para resolver, se

CONSIDERA La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El afectado podrá ejercerla por sí mismo o por quien actúe a su nombre. En el presente asunto, Luis Miguel Marulanda García solicita el amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, derechos de las personas con discapacidad y mínimo vital y móvil, los cuales considera vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional al negarle la prestación de los servicios de salud para el tratamiento de la enfermedad que adquirió durante la prestación del servicio militar obligatorio. Sostiene que ha acudido en varias oportunidades al Batallón más cercano a su lugar de residencia en compañía de su abuela debido a que su enfermedad lo ha llevado a la sordera, pero le han impedido el ingreso a las instalaciones de la institución por no ser personal activo del Ejército Nacional, por lo que solicita que como consecuencia del amparo se ordene a la entidad afiliarlo al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, así como la práctica de una Junta Médica Laboral que valore su nuevo estado de salud y que la demandada asuma los gastos de desplazamiento al sitio que designe para la celebración de la Junta. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 352 de 1997, la prestación del servicio de salud de los miembros activos de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional se encuentra a cargo

del Estado hasta su retiro. No obstante, la jurisprudencia de las Altas Cortes ha sido reiterativa en establecer ciertas excepciones en las que personal retirado de la institución tiene derecho a recibir los servicios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares por haber encontrado desmejoradas sus condiciones físicas o sicológicas durante la prestación del servicio militar y con ocasión del mismo. Al respecto se ha dicho: “La regla general en la materia consiste en que las fuerzas militares y de policía deben vincular a su sistema de seguridad social a quienes se encuentran a su servicio, y que esta obligación cesa en el momento en el cual la persona es desincorporada de la institución, sin importar cuál sea el motivo. Como lo indica la norma, esto es igualmente aplicable a los jóvenes que prestan el servicio militar obligatorio, pues aunque ellos no tienen una relación laboral o profesional con las instituciones, se encuentran al servicio de las mismas en cumplimiento de un deber constitucional, y ello genera un deber correlativo de la Nación de proteger su salud e integridad física. Pero la Corte ha estudiado hasta el momento tres tipos de situaciones que exigen la inaplicación de la anterior regla. El primero de ellos se configura cuando la persona adquirió una lesión o enfermedad desde antes de incorporarse a las fuerzas militares, la cual representa una amenaza cierta y actual del derecho a la vida en condiciones dignas, y del derecho a la integridad física. En este caso, la dependencia correspondiente de sanidad militar debe continuar brindando atención médica integral (i) si la enfermedad o lesión preexistente no fue detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso, debiendo hacerlo, y (ii) se agravó como consecuencia del servicio militar.

El segundo tipo de excepciones se genera en los eventos en que la lesión o enfermedad es producida durante la prestación del servicio. Cuando ello ocurre, las fuerzas militares o de policía deben continuar haciéndose cargo de la atención médica si la lesión o enfermedad (i) es producto directo del servicio; (ii) se generó en razón o con ocasión del mismo; o (iii) es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía. Por su parte, el tercer tipo de excepciones lo constituyen los casos en los cuales la lesión o enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida”.1 (Resalta la Sala). En consonancia con la jurisprudencia citada, estima la Sala que la adquisición de una enfermedad que genere la disminución de la salud física o mental de militares o policías con ocasión de la prestación de sus servicios a la institución, impone al Estado la obligación de velar por la recuperación de su estado de salud, máxime si la vinculación a la entidad se dio en virtud de una obligación legal que no genera ningún tipo de retribución. Al respecto, esta Corporación ha insistido en que quienes se encuentran prestando el servicio militar obligatorio “(…) no quedan sometidos a los riesgos inherentes a la actividad militar voluntariamente, “sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas”2. Precisamente, la necesaria distinción que se ofrece entre quien

presta el servicio militar obligatorio y no, ha llevado frente al primero a elaborar una premisa que construida como argumento en el precedente de la Sala, “cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares”3”4. Por lo anterior, ha sido establecido por la jurisprudencia que “(…) cuando la administración pública impone el deber de prestar el servicio militar, se configura que esa persona que presta el servicio militar obligatorio “se encuentra sometida a su custodia y cuidado”, 1 Corte Constitucional. Sentencia T-516 del 30 de julio de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 2 Sentencia de 26 de mayo de 2010. Exp.19158. El deber del Estado de proteger la vida de todas las personas tiene alcance limitado respecto a los miembros de las fuerzas militares y los cuerpos de seguridad, puesto que estos asumen voluntariamente “los riesgos propios de esas actividades”. Los “riesgos inherentes a la actividad militar no se realizan de manera voluntaria, sino que corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone”. Sentencia de 3 de abril de 1997. Exp.11187. 3 Sentencias de 3 de marzo de 1989. Exp. 5290; de 25 de octubre de 1991. Exp. 6465. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 25 de mayo de

2011. Rad. 52001-23-31-000-1998-00515-01(18747). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. situándose en una posición de riesgo, “lo que en términos de imputabilidad significa que debe responder por los daños que le sean irrogados relacionados con la ejecución de la

carga pública”5”6. Sobre el estado de salud del actor, obra Acta de Junta Médica Laboral llevada a cabo el 18 de octubre de 2013 en la que se consignó que padeció leishmaniasis cutánea con secuelas de cicatriz y dolor en miembros inferiores, hipoacusia neurosensorial izquierdo 42DB e hipoacusia neurosensorial derecha de 36DB, enfermedades catalogadas como profesionales, que le producen una disminución de la capacidad laboral del 39,36% (fls. 11 y 12). El acta no fue impugnada. De la historia clínica se observa que el 19 de febrero de 2014 fue ordenado control con audiometía, impedanciometría, logoaudiometría y tomografía de oído simple con el fin de definir cirugía. El 13 de marzo siguiente en consulta con el especialista, se consignó: “audiometría muestra hipoacusia neurosensorial izquierda con pérdida del 65% con impedanciometría normal con logoaudiometría en 100% a 80DB, oído derecho normal, con leve caída en agudos”. No es acertado para la Sala, el argumento según el cual el derecho a la salud no ha sido violentado por cuanto el actor se encuentra afiliado al SISBEN, pues no es al régimen subsidiado de salud a quien corresponde asumir los costos de una enfermedad adquirida como consecuencia de los servicios prestados por Luis Miguel Marulanda García al Ejército Nacional, sino al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. En cuanto a la realización de una nueva Junta Médica Laboral, la jurisprudencia ha

establecido una serie de requisitos para proceder de manera excepcional a realizar una evaluación de la capacidad psicofísica cuando ya ha sido definida la situación médica de la persona: “(i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro7.” 5 Sentencia de 15 de octubre de 2008. Exp.18586. 6 Ibid. 7 Corte Constitucional. T-510 de 2010. De la historia médica aportada al expediente se observa que la enfermedad del actor se ha agudizado desde la realización de la Junta Médico Laboral, toda vez que para ese momento su oído izquierdo presentaba un grado de hipoacusia equivalente a 42DB y con posterioridad a ello, se consignó en la historia clínica del demandante que el oído izquierdo muestra una hipoacusia de 80 DB. Así las cosas, en atención a las condiciones de vulnerabilidad ocasionadas por enfermedades degenerativas o que tienden a desmejorar las condiciones de salud y en consecuencia, a disminuir la capacidad laboral de quien las padece, la Sala ordenará la realización de una nueva valoración médica. Por lo anterior, se decretará el amparo de los derechos a la salud y seguridad social del señor Luis Miguel Marulanda García y se ordenará al Director de Sanidad del Ejército Nacional que realice los trámites pertinentes para garantizar la afiliación y prestación del servicio de salud al actor por parte del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares con el

fin de que sean tratadas las enfermedades y dolencias adquiridas con ocasión a la prestación del servicio militar obligatorio, y que convoque a la Junta Médico Laboral a fin de que realice una nueva valoración del estado de salud del señor Marulanda García. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA: REVÓCASE la providencia proferida el 1º de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual dispuso no tutelar los derechos invocados por Luis Miguel Marulanda García. En su lugar, se dispone: AMPARAR el derecho a la salud y seguridad social de Luis Miguel Marulanda García y ordenar al Director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de 48 horas días contados desde la notificación de esta providencia, realice los trámites necesarios para garantizar la afiliación y prestación del servicio de salud al actor por parte del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y convoque a la Junta Médica Laboral con el fin de realice nueva valoración de la capacidad psicofísica del actor, en los términos señalados en la parte motiva de la presente sentencia. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO