CE-66001-23-33-000-2014-00296-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / CONCURSO DE MÉRITOS - Convocatoria 305 de 2013 /

INGRESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA - Por concurso público de

méritos / INADMISIÓN DEL CONCURSANTE EN EL CONCURSO DE MÉRITOS

DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[O]bserva la Sala que la parte actora, cuestiona la legalidad de la Convocatoria No. 305 de 2013 que dispuso la provisión de vacantes definitivas de la Contraloría Municipal de Pereira, al estimar que tiene mejor derecho que los concursantes que siguen en el proceso de selección, dada su experiencia en el cargo, el cual ha desempeñado con idoneidad con el fin de garantizar un eficiente desarrollo de la función pública (…) Sin embargo, por disposición constitucional (artículo 125 inciso 3º) para ingresar a cargos de carrera y ascenso a los mismos, es necesario previamente cumplir los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes. En ese orden de ideas, no se observa que se hubiesen desconocido derechos fundamentales a la señora Soto Hurtado, pues (…) la actora participó en la Convocatoria No. 305 de 2013 y en la etapa de requisitos mínimos fue inadmitida, valga decir se sometió íntegramente a las normas que gobiernan el proceso de selección incluyendo los principios de mérito, libre concurrencia, igualdad, oportunidad, publicidad, objetividad, imparcialidad, confiabilidad, transparencia, validez de los instrumentos, eficacia y eficiencia

(artículo 5º ibídem). En consecuencia, no existe otro medio para ingresar al sistema de carrera administrativa que el cumplimiento satisfactorio de cada una de las etapas de un concurso de méritos, pues no puede olvidarse que su fin es la realización de los principios de eficiencia y eficacia de la función pública con empleados capacitados profesionalmente con base en su mérito. Además, una medida en contrario desconocería los derechos fundamentales de las personas que no han sido eliminadas de la Convocatoria. ACCIÓN DE TUTELA / ALCANCE DE LA COADYUVANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA COADYUVANCIA El artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 por medio del cual se reglamentó la acción de tutela, establece que " (…) Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud" (…) En el asunto bajo estudio, no se presentan los requisitos para actuar en calidad de terceros interesados, pues no concurrieron a la acción de tutela desde su interposición.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., siete (6) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00296-01(AC)

Actor: NANCI DEL SOCORRO SOTO HURTADO

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC

Decide la Sala la impugnación formulada por la señora Nanci del Socorro Soto Hurtado contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC. ANTECEDENTES Nanci del Socorro Soto Hurtado, en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, con el fin de que se le protejan los derechos constitucionales fundamentales al trabajo, igualdad, dignidad humana y seguridad social.

PRETENSIONES

Las concreta así: (…) 3.2. Ordene el aplazamiento o cancelación de la Convocatoria No. 305 de 2013, por la cual se convoca a concurso abierto de méritos para

proveer definitivamente los empleos vacantes de la carrera administrativa de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE PEREIRA realizado por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, abierta mediante Acuerdo No. 482 de octubre 02 (sic) de 2013; en el entendido de que los cargos a proveer no se encuentra vacantes. 3.3. Por los años en el cargo, la falta de convocatoria, la necesidad en el servicio, la experticia, los conocimientos y el buen desempeño que he venido desplegando en las funciones dentro del servicio, solicito se ordene el ingreso al servicio de carrera con nombramiento en propiedad de la suscrita. 3.4. Pretensión Subsidiaria: Que se modifique la tabla de asignación de puntajes de la convocatoria en mención y se nos reconozca el puntaje necesario para acceder al cargo en propiedad, dado que

venimos ocupando el cargo en propiedad de manera disfrazada de provisionalidad. Fundamenta su petición en los hechos que a continuación se resumen: El 29 de abril de 2008, la señora Soto Hurtado ingresó a trabajar en la Contraloría Municipal de Pereira, en el cargo de Auxiliar Administrativo Grado 01 en provisionalidad. Desde su ingreso ha desempeñado el empleo de manera idónea eficiente y eficaz, garantizando el excelente desempeño en la función pública. Solo después de 17 años, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC por medio de Acuerdo No. 482 de 2 de octubre de 2013 convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de carrera administrativa del Contraloría Municipal de Pereira – Convocatoria No. 305 de 2013. Si bien el proceso de selección se desarrolla conforme a la Constitución y a la Ley, es más cierto aún que los mentados empleos no se encuentran vacantes pues ellos son ocupados por servidores públicos en provisionalidad a pesar de cumplir los requisitos para ser nombrados en propiedad, lo cual debería ser un acto de justicia y reconocimiento social como lo indicó el Acto Legislativo 01 de 2008. La convocatoria desconoce su experiencia y trayectoria de tantos años, cumpliendo los estándares y exigencias que se requieren para el eficiente y oportuno desarrollo de la función pública. En el presente asunto, la decisión debe fundarse en la realidad socio – jurídica para salvaguardar los derechos fundamentales de los que como ella, han dedicado buena parte de su vida laboral a perfeccionar los conocimientos y habilidades en el desempeño del cargo, pues se puede “invitar” a terceros a

concursar en su cargo. LA CONTESTACIÓN La Contraloría Municipal de Pereira rindió informe en el que señaló que la vinculación en calidad de provisional constituye un modo de proveer cargos públicos, cuando se presentan vacantes definitivas o temporales. Agregó que los cargos en provisionalidad no son asimilables a los de carrera administrativa, pues los primeros no han superado el concurso de méritos y el periodo de prueba para gozar de sus derechos. Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC adujo que la presente acción constitucional es improcedente, comoquiera que lo pretendido por la parte actora es dejar sin efecto el Acuerdo No. 482 de 2 de octubre de 2013, el cual es de carácter general, impersonal, abstracto y está vigente pues no ha sido declarado nulo o suspendido por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La señora Soto Hurtado cuenta con otros mecanismos para proteger los derechos fundamentales que considera amenazados o vulnerados, como lo es el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho. De otro lado, aseguró que el proceso de selección para proveer las vacantes que se encuentran provistas en provisionalidad o encargo de la Contraloría Municipal de Pereira, obedece al cumplimiento de las normas de carrera administrativa. Aclaró que la única manera de acceder a cargos públicos del sistema de carrera administrativa es a través del concurso de méritos en virtud del principio de mérito, pues el hecho de que una persona permanezca desempeñando un cargo en provisionalidad durante un largo periodo no genera automáticamente ningún derecho. La parte actora se inscribió en el proceso de selección, dentro del cual participa en

igualdad de condiciones y en esa medida es posible acreditar la experiencia laboral, siempre y cuando reúna todos los requisitos para el empleo. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante la providencia impugnada, rechazó por improcedente la acción de tutela presentada por la señora Nanci del Socorro Soto Hurtado contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC. Para adoptar la decisión, precisó que las personas deben concursar en igualdad de condiciones, aun los que ocupan cargos en provisionalidad, pues por tener esta condición no pueden ser tratados con ventajas ya que solo tienen una expectativa de ser nombrados. No se desconocieron los derechos fundamentales de la señora Soto Hurtado, dado que la inscripción automática sin el agotamiento del proceso de selección resulta abiertamente contraria a los principios y derechos que rigen la Constitución Política. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior la señora Nanci del Socorro Soto Hurtado la impugnó, con fundamento en las siguientes razones: Precisó que acude a la acción de tutela debido a la agilidad del desarrollo de las etapas del concurso de méritos, lo que le impide acudir a otro medio de defensa, pues el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho no garantiza la protección inmediata de sus derechos fundamentales amenazados con la Convocatoria No. 305 de 2013. Teniendo en cuenta la realidad jurídica y política del país los juzgados administrativos tardan hasta ochos meses para notificar un auto admisorio de demanda pues no están en unas verdaderas condiciones para descongestionar la

justicia. No se opone a la existencia de un proceso de selección, sin embargo, la Ley y la Jurisprudencia dejaron de lado la realidad social que vive la actora, comoquiera que ha servido buena parte de su vida laboral en un cargo en provisionalidad. Lo pretendido no es un mero capricho, toda vez que se están desconociendo sus derechos adquiridos con el paso del tiempo ante el silencio cómplice de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC que no puso en marcha los concursos de méritos en los lapsos establecidos en la Constitución y la Ley. TERCEROS INTERESADOS El señor Gerardo Bernal Montenegro solicitó se tenga como adyuvante en el proceso de referencia, ya que ha analizado fáctica y jurídicamente el escrito de tutela, el marco conceptual de las políticas públicas del Estado, el “amiguismo”, el pago de favores políticos y sin tener vínculo alguno con las partes solamente apoyado en la academia considera que se deben proteger los derechos fundamentales de la señora Soto Hurtado. Considera que la permanecia en el cargo por un tiempo prolongado otorga idoneidad para el desempeño del mismo, siendo un pilar de la función pública. Pone de presente que los servidores públicos en provisionalidad también están amparados por el contenido del artículo 53 de la Carta Política, derechos que no son una simple enunciación. Otro inconveniente es el presupuesto dado el alto costo del diseño y ejecución de los procesos de selección, por lo que nada impide que se nombre en propiedad a los servidores públicos que se encuentran en provisionalidad. Por su parte, el señor Juan Castaño indicó que con el proceso de selección se desconoce el principio de confianza legítima que depositó el trabador en el Estado

para que se le diera estabilidad laboral. La Comisión pretende ahora si cumplir con la Ley, sin entender lo que viven los servidores públicos en provisionalidad al servicio del Estado durante tanto tiempo para cumplir a cabalidad la finalidad de la función pública. CONSIDERACIONES En el presente asunto se invoca la protección de los derechos constitucionales fundamentales al trabajo, igualdad, dignidad humana y seguridad social cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: Procedencia de la acción de tutela en los concursos de méritos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procede como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o cuando los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la protección de los mismos. Por su parte, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, señala las causales de improcedencia de la acción de tutela dentro de las cuales establece la existencia de otro recurso o medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ese orden, la acción de tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la administración pero en ningún momento puede constituir un mecanismo alternativo que supla las omisiones y el deber que tiene el actor de cumplir con los procedimientos que se han establecido en las normas, salvo las excepciones antes mencionadas. La Corte Constitucional y esta Corporación han considerado que la regla de

procedibilidad enunciada admite excepciones dada la existencia de situaciones concretas que pueden llegar a conculcar los presupuestos del Estado Social de Derecho. Es así como en un caso en particular, el juez de tutela debe analizar la situación específica y tras valorar los medios de convicción puestos a su consideración, determinar si procede asumir a la jurisdicción constitucional la discusión jurídica que se le plantea y si al ser resuelta da lugar a la protección de los derechos fundamentales y qué medidas deben tomarse para hacer efectiva la protección. En relación con la procedencia de la acción de tutela en el trámite de los concursos de méritos se llegó a la conclusión de que de manera excepcional y especial, es el medio judicial eficaz con el que cuentan los concursantes para buscar la protección de sus derechos fundamentales. En anteriores oportunidades, esta Corporación consideró que en el marco de un concurso de méritos está en juego el derecho de acceso al trabajo, razón por la cual cada situación debe ser analizada con rigor constitucional por el juez de tutela, pues las controversias sobre la protección de derechos fundamentales originadas dentro de un concurso de méritos, por su corto plazo, exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces que en la mayoría de los casos solo se logran por la vía de la acción de tutela, de manera que si bien habría de seguirse la regla general de improcedencia, lo cierto es que excepcionalmente y “más allá de la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable”, bajo criterios abiertos estableció parámetros a seguir cuando el amparo es improcedente, así:

1. Contra el acto de convocatoria y contra la lista de elegibles. En relación con esta última salvo que por cuestiones particulares, como podría ser el acercamiento del actor a la edad de retiro forzoso o la edad máxima para desempeñar el cargo, resulte ilusorio el ejercicio de la acción ordinaria y el lugar ocupado por el demandante esté por fuera del rango de cargos a proveer. 2) Contra actos distintos a los antes mencionados que no impliquen la eliminación o exclusión del proceso.1

De la Convocatoria No. 305 de 2013 – Contraloría Municipal de Pereira 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 6 de mayo de 2010. Exp. 25000-23-15-000-2010-00238-01 (AC) Actor: Milton Gonzalo Beltrán Acosta. MP Víctor Hernando Alvarado Ardila. La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC por medio del Acuerdo No. 482 de 2 de octubre de 2013, adoptó la Convocatoria No. 305 del mismo año para proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera administrativa de la Contraloría Municipal de Pereira. Del asunto en concreto La señora Nanci del Socorro Soto Hurtado solicita se “cancele” la Convocatoria 305 de 2013 que dispuso la provisión de vacantes definitivas de la Contraloría Municipal de Pereira, y en consecuencia, se le registre al sistema de carrera administrativa en el cargo de Auxiliar Administrativo que viene ocupando en provisionalidad o de no ser posible se modifique la tabla de asignación de puntaje

de la convocatoria de tal manera que pueda acceder al empleo en propiedad. Una vez consultada la página web de la Comisión Nacional del Servicio CivilCNSC2 se observa que la señora Soto Hurtado se inscribió para el empleo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 1 de la Contraloría Municipal de Pereira, pero no fue admitida en la etapa de verificación de requisitos mínimos. El 22 de julio de 2014, la parte actora presentó reclamación y mediante repuesta de 11 de agosto de 2014 la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC3 le indicó que no acreditó el título en formación técnica en áreas administrativas. De lo expuesto observa la Sala que la parte actora, cuestiona la legalidad de la Convocatoria No. 305 de 2013 que dispuso la provisión de vacantes definitivas de la Contraloría Municipal de Pereira, al estimar que tiene mejor derecho que los concursantes que siguen en el proceso de selección, dada su experiencia en el cargo, el cual ha desempeñado con idoneidad con el fin de garantizar un eficiente desarrollo de la función pública. 2http://convocatoriascnsc.udem.edu.co/contralorias/AdmNoAdmRMFinal/Seguridad_ReqMin/Aspirante.aspx? pin=1004855216&cc=43091564&convocatoria=10 3 http://convocatoriascnsc.udem.edu.co:8080/archivosreclamacionescontralorias/RMI1004855216.pdf Aunado a ello indicó que si bien el concurso de méritos se desarrolla conforme a la Constitución y a la Ley, es más cierto aún que los mentados empleos no se encuentran vacantes pues ellos son ocupados por servidores públicos en

provisionalidad a pesar de cumplir los requisitos para ser nombrados en propiedad, lo cual debería ser un acto de justicia y reconocimiento social como lo indicó el Acto Legislativo 01 de 2008. En principio podría pensarse que tal acto de carácter general, impersonal y abstracto puede ser controvertido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del contencioso de nulidad (artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), es decir, que existe un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos que los interesados estiman vulnerados, incluso pueden solicitar la suspensión provisional del acto motivo de inconformidad de la presente acción de tutela, aspecto por el cual resultaría improcedente la acción de tutela. Ahora bien, la parte actora pretende se le inscriba al sistema de carrera administrativa en el cargo de Auxiliar Administrativo que viene ocupando en provisionalidad o se modifique la tabla de asignación de puntaje de la convocatoria de tal manera que pueda acceder al empleo en propiedad. Sin embargo, por disposición constitucional (artículo 125 inciso 3º) para ingresar a cargos de carrera y ascenso a los mismos, es necesario previamente cumplir los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes. En ese orden de ideas, no se observa que se hubiesen desconocido derechos fundamentales a la señora Soto Hurtado, pues como quedó establecido en líneas anteriores la actora participó en la Convocatoria No. 305 de 2013 y en la etapa de

requisitos mínimos fue inadmitida, valga decir se sometió íntegramente a las normas que gobiernan el proceso de selección incluyendo los principios de mérito, libre concurrencia, igualdad, oportunidad, publicidad, objetividad, imparcialidad, confiabilidad, transparencia, validez de los instrumentos, eficacia y eficiencia (artículo 5º ibídem). En consecuencia, no existe otro medio para ingresar al sistema de carrera administrativa que el cumplimiento satisfactorio de cada una de las etapas de un concurso de méritos, pues no puede olvidarse que su fin es la realización de los principios de eficiencia y eficacia de la función pública con empleados capacitados profesionalmente con base en su mérito. Además, una medida en contrario desconocería los derechos fundamentales de las personas que no han sido eliminadas de la Convocatoria. La acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo a los medios de defensa consagrados en la ley, ni puede convertirse en una instancia más a la que se pueda recurrir con el fin de controvertir unos argumentos que debieron ser materia de estudio por el juez ordinario, pues de permitir tal posibilidad se desnaturalizaría como mecanismo residual y subsidiario de protección de los derechos fundamentales. De la coadyuvancia. El artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 por medio del cual se reglamentó la acción de tutela, establece que " (…) Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud". Respecto de la procedencia de la coadyuvancia, la Corte Constitucional4 ha

señalado lo siguiente: El coadyuvante, entonces, ejercita, dentro del proceso, las facultades que le son permitidas y, en todo caso, no puede afectar a la parte, pues de la esencia de la coadyuvancia es la intervención antes de la sentencia de única o de segunda instancia, para prestar ayuda, mas no para hacer valer pretensiones propias. (…) Fácilmente se concluye que no se trata en este evento de una coadyuvancia, dado que se deducen pretensiones nuevas y es perceptible, sin mayores esfuerzos, que cada uno de los supuestos coadyuvantes está empeñado en la defensa de sus propios derechos constitucionales fundamentales y que, aún tratándose de hechos similares y de pretensiones idénticas, no se percibe el interés legítimo que puedan tener en el resultado del proceso de tutela promovido inicialmente. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-304 de 1966, MP Jorge Arango Mejía. (…) Es perfectamente válido, en aras de la economía procesal y de la informalidad que caracteriza a la acción de tutela, que personas afectadas por los mismos hechos y que aspiran a obtener la defensa de sus derechos constitucionales fundamentales, en lugar de actuar separadamente su pretensión, mediante sendas acciones, se unan y promuevan una sola. Empero, juzga la Corte importante que, cuando ello ocurra, esa actuación conjunta tenga lugar desde la solicitud de amparo, porque el agregar sujetos y pretensiones nuevas en cualquiera de las etapas o de las instancias que se surten dentro del proceso de tutela es conducta que desvirtúa los objetivos buscados, pues en cada una de las

oportunidades en que se permita el acceso de nuevos peticionarios al trámite breve y sumario propio de la acción de tutela, tendría el juez que volver a analizar las circunstancias, proceder una vez más a notificar a la parte demandada o a pedirle otros informes que considere pertinentes, con notable entrabamiento de un procedimiento que debe surtirse con diligencia y en términos cortos, a todo lo cual se suma la afectación del derecho de defensa y del debido proceso que, en un trámite desordenado, no podría ser garantizado adecuadamente a ninguna de las partes (se subraya). En el asunto bajo estudio, no se presentan los requisitos para actuar en calidad de terceros interesados, pues no concurrieron a la acción de tutela desde su interposición. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A: REVÓCASE la providencia impugnada, proferida el 30 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Nanci del Socorro Soto Hurtado contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC. En su lugar, NIÉGASE el amparo solicitado. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO