CE-66001-23-33-000-2015-00003-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE AUTORIZACIÓN PARA EL RETIRO DE

LAS CESANTIAS / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL MÍNIMO VITAL Para la Sala, es evidente que la solicitud del actor ante la Constructora las Galias S.A. fue tramitada, cuando menos, con falta de interés y desinformación, pues si el documento por él requerido hubiese sido expedido, no se habría visto en la necesidad de acudir a la presente acción. Adviértase que según lo informó el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, el actor retiró sus cesantías el 21 de enero de 2015, lo que indica que apenas obtuvo el paz y salvo, gestionó el retiro de los dineros que se encontraban a su nombre. Ahora bien, del informe rendido por el citado Fondo de Pensiones y Cesantías se observa que el [Actor] posee una cuenta en el Fondo Nacional del Ahorro, pero se desconoce si los dineros allí depositados a su nombre fueron retirados o aún se encuentran inmovilizados en razón a la postulación al subsidio de vivienda. Por tal motivo, el fallo impugnado será confirmado en cuanto amparó el derecho fundamental al mínimo vital del [Actor] y se modificará la orden impartida para ordenar al Director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar Comfamiliar Risaralda y al representante legal de la Constructora las Galias S.A. que efectúen los trámites necesarios para la expedición de la autorización para el retiro de las cesantías que se encuentren a nombre del actor en el Fondo Nacional del Ahorro, en caso de haber sido inmovilizadas, y declarar la falta de legitimación por pasiva del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio y del Fondo Nacional de Vivienda-Fonvivienda,

quienes según se vio, no intervienen en el trámite de donde surgió la vulneración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015) Radicación número: 66001-23-33-000-2015-00003-01(AC)

Actor: JORGE HUMBERTO OROZCO LOPEZ Demandado: MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, Y OTROS Decide la Sala la impugnación formulada por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y Fonvivienda contra la sentencia proferida el 27 de enero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual amparó el derecho fundamental al mínimo vital.

ANTECEDENTES Jorge Humberto Orozco López presentó acción de tutela con el fin de que sea protegido su derecho fundamental al mínimo vital, presuntamente vulnerado por el Ministerio de Vivienda Ciudad, el Fondo Nacional de Vivienda-Fonvivienda y Territorio, la Caja de Compensación Familiar Comfamiliar y la Constructora las Galias S.A.

PRETENSIONES Las concreta así: “Con fundamento a (sic) los hechos narrados, respetuosamente solicito señor juez se tutele de forma integral, el derecho fundamental al mínimo vital, y se ordene al MINISTERMIO DE

VIVIENDA, CAJA DE CONPENSASION (sic) FAMILIAR Y CONSTRUCTRA LAS

GALIAS.

1. Autorizar la entrega de las cesantías a las cuales tengo derecho en un término de 24 horas”.

Fundamenta su petición en los siguientes hechos: Hasta el 11 de agosto de 2014 trabajó para la empresa Makro Super Mayorista S.A.S., la cual consignó lo correspondiente a sus cesantías por los dos años laborados en el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección. Con el propósito de adquirir una vivienda para su familia, se postuló para el proyecto VIPA de la Caja de Compensación Comfamiliar, en donde le solicitaron congelar las cesantías que tenía a su nombre. Al perder el empleo, se vio en la obligación de renunciar a la postulación del subsidio de vivienda, debido a la dificultad que enfrentó para adquirir un nuevo trabajo. Con el fin de efectuar el retiro de las cesantías acudió a las oficinas de Protección, en donde le informaron que los dineros se encontraban congelados y que la Caja de Compensación era la entidad encargada de autorizar la entrega de los mismos. No obstante, en las oficinas de Comfamiliar se le indicó que debía renunciar al proyecto ante la Constructora las Galias S.A., por lo que remitió una carta a dicha empresa. Allí aceptaron el documento que fue remitida junto con un formato que debió diligenciar, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, según le indicaron. Luego de dos meses sin recibir respuesta de ningún tipo, acudió nuevamente a Comfamiliar. Allí le informaron que no se había recibido ninguna respuesta del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, por lo que debía volver en otra oportunidad. En varias ocasiones, se

presentó la misma situación. En vista de lo anterior, radicó una petición ante el citado ministerio, a la cual obtuvo respuesta mediante comunicación del 30 de octubre de 2014 en la que le indica que de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2190 de 2009, concierne a las cajas de compensación familiar otorgar los subsidios, por lo que es a ellas que debe acudir para que autoricen el desembolso de los dineros. Con dicha comunicación acudió nuevamente a Comfamiliar donde le indicaron que la entidad a la que ellos deleguen es la que debe atender la solicitud, y que la delegada para el caso es la Constructora las Galias S.A. Sin embargo, la constructora reitera que allí no pueden hacer nada sin la previa autorización del ministerio. Argumenta que es una persona de escasos recursos económicos y que después de quedarse sin empleo sufrió un accidente en el que debió gastar los pocos ahorros que tenía. A su cargo están su esposa, su menor hijo de 19 meses de edad y su progenitora y se encuentra atrasado en los pagos del canon del lugar en donde reside en condición de inquilino. Asegura que para ingresar al programa solo basta con diligenciar un formulario, pero para dar la autorización de retiro nadie asume la responsabilidad. CONTESTACIÓN La Constructora las Galias S.A. informó que el actor se postuló para el proyecto Mirador de Llano Grande, pero presentó comunicación retirándose del programa de vivienda el día 9 de septiembre de 2014 y solicitó paz y salvo par descongelar las cesantías. Afirmó que el paz y salvo solicitado fue expedido y debía ser entregado por el solicitante a

Comfamiliar para obtener la autorización del retiro de las cesantías. No obstante, el 14 de enero de 2015 expidió nuevo paz y salvo, lo cual se notificó al actor para que lo reclame en la sala de ventas. La Caja de Compensación Comfamiliar señaló que no se encuentra dentro de las funciones de las cajas de compensación, expedir los documentos declarando a paz y salvo a los usuarios postulados al programa, por cuanto dicha labor está a cargo de los oferentes, en este caso, de la constructora. Una vez generado dicho documento, la caja se encuentra en la obligación de autorizar el retiro de las cesantías. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio dio respuesta al escrito de tutela manifestando que la entidad encargada por parte del Gobierno Nacional para coordinar, otorgar asignar y/o rechazar los subsidios de vivienda de interés social bajo las distintas modalidades es el Fondo Nacional de Vivienda-Fonvivienda y no el ministerio, al cual concierne al formulación, dirección y coordinación de las políticas en materia habitacional. Por lo anterior, solicitó declarar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad. El Fondo Nacional de Vivienda-Fonvivienda solicitó denegar el amparo solicitado por considerar que no se está menoscabando ningún derecho fundamental, pues el actor no se encuentra en la actualidad en la base de datos de lista de beneficiarios del programa VIPA ni ningún otro programa de vivienda de interés social. PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante providencia del 27 de enero de 2015, el Tribunal Administrativo de Risaralda amparó el derecho fundamental al mínimo vital de Jorge Humberto Orozco López y ordenó

al representante legal de la Constructora las Galias S.A., al Director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar, al Ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio y al Director Ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda-Fonvivienda que efectúen dentro del ámbito de sus competencias, las actuaciones tendientes a lograr y otorgar la autorización para la entrega de las cesantías definitivas del actor. Sostuvo que las entidades y empresas demandadas indicaron al demandante el trámite que debía gestionar para obtener la autorización solicitada y a pesar de que el actor lo adelantó en su integridad, las entidades emitieron respuestas en distintos sentidos dilatando el procedimiento, con lo que ciertamente se vulneró el derecho fundamental invocado. Por otra parte, señaló que no obstante encontrarse acreditado el retiro de las cesantías que el señor Orozco López poseía en el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, no existe constancia de que hubiese podido disponer libremente de las que tiene a su nombre en el Fondo Nacional del Ahorro. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio impugnó la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda por cuanto considera que no tuvo en cuenta las competencias que radican en el ministerio, pues no está bajo su cargo el deber de autorizar el desembolso de cesantías. El Fondo Nacional de Vivienda-Fonvivienda también manifestó su inconformidad con la determinación adoptada el 27 de enero de 2015, por cuanto según el Decreto 555 de 2003, la entidad no tiene competencia para tomar decisiones relacionadas con la autorización de entrega de cesantías. Para resolver, se

CONSIDERA La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El interesado podrá ejercerla por sí mismo o por quien actúe a su nombre. Jorge Humberto Orozco López instauró acción de tutela con el fin de que le sean protegidos sus derechos fundamentales, los cuales considera vulnerados por la Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, el Fondo Nacional de Vivienda-Fonvivienda, la Caja de Compensación Familiar Comfamiliar y la Constructora las Galias S.A., por no otorgar la autorización que requiere para poder retirar sus cesantías del fondo al que se encuentra afiliado. El actor afirma que se postuló para el Programa de Vivienda de Interés Prioritario para Ahorradores-VIPA, el cual es un plan del Gobierno Nacional cuyo objetivo es promover la adquisición de vivienda propia por parte de personas que devenguen hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes y cumplan con las condiciones dispuestas en el Decreto 1432 de 2013. Los recursos del programa son administrados por un patrimonio autónomo constituido de manera conjunta entre las cajas de compensación familiar y Fonvivienda (art. 1º), quienes a su vez son las encargadas de otorgar el subsidio familiar de vivienda a los postulantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 2190 de 2009.

Según lo indica el artículo 27 del citado decreto, los aspirantes al Subsidio Familiar de Vivienda deben realizar aportes representados en ahorro, el cual es voluntario para quienes devengan menos de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes y otorga puntos para el proceso de calificación para la obtención del beneficio. Entre las modalidades en que puede ser presentado el ahorro, se encuentra el aporte de las cesantías, las cuales serán inmovilizadas en la entidad en la cual se encuentren depositadas mientras se encuentre vigente la postulación del hogar (arts. 28 y 31). El artículo 32 del mismo compendio normativo señala que el retiro del dinero directamente por el ahorrador será autorizado únicamente en caso de renuncia de la postulación al subsidio o de no haber resultado favorecido con la asignación del subsidio. Al respecto, dice textualmente la norma: “Artículo 32. Movilización del ahorro. Una vez comunicada la asignación del subsidio, los recursos del ahorro se aplicarán al pago directo de la vivienda nueva o usada a adquirir, o a su edificación o al mejoramiento de la vivienda, siempre y cuando el titular presente copia de la promesa de compraventa, del contrato de construcción o de mejoramiento, copia de la carta de asignación del subsidio y, en todos los casos, autorización escrita en tal sentido suscrita por el titular del ahorro. Únicamente se autorizará el retiro de los recursos directamente por el ahorrador cuando renuncie a su postulación al subsidio o no haya sido beneficiado con la asignación, previa autorización emitida por la entidad otorgante del

subsidio o de la entidad en quien aquella delegue.” (Resalta la Sala). De conformidad con lo expuesto, la norma otorga la posibilidad de renunciar a la postulación del subsidio con el fin de obtener la autorización de retiro de las cesantías, como lo pretendió el actor, trámite que no requiere más que la renuncia y la autorización de retiro de los dineros, otorgada por la respectiva caja de compensación o entidad por ella delegada. En el asunto en cuestión, la Caja de Compensación Familiar Comfamiliar sostiene que no puede expedir la autorización solicitada sin que previamente la constructora encargada del proyecto para el cual se inscribió, expida el correspondiente paz y salvo. Por su parte, la Constructora las Galias S.A. informó que el 9 de septiembre el señor Jorge Humberto Orozco López renunció a su postulación al subsidio de vivienda y solicitó un paz y salvo para poder retirar las cesantías que se encuentran a su nombre. Indicó que en esa oportunidad expidió el documento solicitado, no obstante, frente a la acción de tutela impetrada, expidió un nuevo paz y salvo de fecha 14 de enero de 2015, del cual allegó copia. Para la Sala, es evidente que la solicitud del actor ante la Constructora las Galias S.A. fue tramitada, cuando menos, con falta de interés y desinformación, pues si el documento por él requerido hubiese sido expedido, no se habría visto en la necesidad de acudir a la presente acción. Adviértase que según lo informó el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, el

actor retiró sus cesantías el 21 de enero de 2015, lo que indica que apenas obtuvo el paz y salvo, gestionó el retiro de los dineros que se encontraban a su nombre. Ahora bien, del informe rendido por el citado Fondo de Pensiones y Cesantías (fls. 104 a 107) se observa que el señor Jorge Humberto Orozco López posee una cuenta en el Fondo Nacional del Ahorro, pero se desconoce si los dineros allí depositados a su nombre fueron retirados o aún se encuentran inmovilizados en razón a la postulación al subsidio de vivienda. Por tal motivo, el fallo impugnado será confirmado en cuanto amparó el derecho fundamental al mínimo vital del señor Jorge Humberto Orozco López y se modificará la orden impartida para ordenar al Director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar Comfamiliar Risaralda y al representante legal de la Constructora las Galias S.A. que efectúen los trámites necesarios para la expedición de la autorización para el retiro de las cesantías que se encuentren a nombre del actor en el Fondo Nacional del Ahorro, en caso de haber sido inmovilizadas, y declarar la falta de legitimación por pasiva del Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio y del Fondo Nacional de Vivienda-Fonvivienda, quienes según se vio, no intervienen en el trámite de donde surgió la vulneración. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA CONFÍRMASE la providencia proferida el 27 de enero de 2015 por el Tribunal

Administrativo de Risaralda, en cuanto amparó el derecho fundamental al mínimo vital del señor Jorge Humberto Orozco López y MODIFÍCASE la orden impartida para en su lugar, ordenar que en el término de 48 horas contadas desde la notificación de esta providencia, el representante legal de la Constructora las Galias S.A. y el Director Administrativo de la Caja de Compensación Familiar Comfamiliar efectúen los trámites necesarios para autorizar el retiro de las cesantías que el actor posea a su nombre en el Fondo Nacional del Ahorro, según lo expuesto en la parte motiva. DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo Nacional de ViviendaFonvivienda y del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO