CE-66001-23-33-000-2015-00181-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / SERVICIO INTEGRAL DE SALUD / JUNTA MÉDICO LABORAL La Sala anticipa que confirmará la providencia objeto de consulta (…) El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala de Decisión, mediante sentencia de tutela del 4 de junio de 2015, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, al trabajo y a la integridad personal del señor [B.E.L.N.]. En consecuencia, ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional, que restableciera el servicio integral de salud del actor y que convocara la respectiva Junta Médico Laboral, con el fin de determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral. (…) Por la actitud de renuencia y desinterés en cumplir el fallo de tutela, la Sala ve razonable y proporcional la sanción por desacato a providencia judicial, pues los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, al trabajo y a la integridad personal del señor [B.E.L.N.], siguen estando vulnerados. Detrás de las facultades sancionatorias del juez de tutela está, desde luego, la necesidad de hacer efectiva las sentencias que protegen derechos fundamentales. Por ende, se insiste es procedente confirmar la providencia objeto de consulta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 66001-23-33-000-2015-00181-02(AC)A

Actor: BRYAN ESLANDER LÓPEZ NIETO Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sala decide la consulta de la providencia del 12 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sección Cuarta de Decisión,

que resolvió:

1. Sancionar al Director de Sanidad del Ejército Nacional (Brigadier General Germán López Guerrero), con dos días de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de este proveído, que deberán depositar a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en la cuenta número 30820000640-8 del Banco Agrario, Convenio 13474 – Rama Judicial – Multas y Rendimientos Cuenta Única Nacional por desacato a la sentencia de tutela proferida por esta Corporación el día 4 de junio de 2015, a favor del señor Bryan Eslander López Nieto, sin perjuicio del cabal cumplimiento de la misma.

2. En firme esta decisión, ofíciese al Jefe de Desarrollo Humano o a quien haga sus veces, para que haga efectiva la orden de arresto en contra del

Director de Sanidad del Ejército Nacional (Brigadier General Germán López Guerrero).

3. Requerir al Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, o quien haga sus veces para que ORDENE a su subalterno, dar cumplimiento inmediato al fallo de tutela dictado dentro del proceso de la referencia el

día 4 de junio de 2015, especialmente al numeral 3º.

4. Consúltese esta decisión, en el efecto suspensivo, ante el H. Consejo de

Estado.

5. Envíese la primera copia de esta providencia con la nota de prestar mérito ejecutivo, a la Oficina Judicial Sección de Cobro Coactivo local, siempre que no se pague en el plazo concedido, la multa impuesta.

6. Remítase, para los fines previstos en el artículo 53 del Decreto 2591 de 1991, copia de toda la actuación a la Justicia Penal Militar1.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela Del expediente, se destaca la siguiente información relevante: Que el señor Bryan Eslander López Nieto, formuló acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (Disán), con el fin de que se le protegieran los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, al trabajo y a la integridad personal, que estimó vulnerados, porque la Disán lo declaró no apto para el servicio después de sufrir una lesión en el cumplimiento de sus funciones.

Adicionalmente, lo retiró del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y no le practicó Junta Médico Laboral, para definir el porcentaje de pérdida de capacidad médico laboral. El conocimiento de esa acción correspondió al Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala de Decisión, que, mediante sentencia del 4 de junio de 20152, resolvió:

1. Se concede la tutela de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, al trabajo y a la integridad personal del joven Bryan Eslander

López Nieto, vulnerado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de este proveído.

2. Ordénase a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por conducto de su Director o quien haga sus veces, proceda a restablecer el servicio integral de salud del ex soldado Bryan Eslander López Nieto, incluyendo toda la atención médica, hospitalaria, terapéutica y farmacéutica que requiera, hasta tanto recupere su salud, de conformidad con las prescripciones médicas, para lo cual dispondrá de un término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir del día siguiente a la notificación de la presente providencia. 1 Folio 38 (vuelto) del expediente. 2 Folios 10 (vuelto) y 11 del expediente.

3. Ordénase a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por conducto de su Director o quien haga sus veces, proceda a convocar la respectiva Junta Médica laboral Militar, para que realice la valoración sobre la actual pérdida de capacidad laboral del joven Bryan Eslander López Nieto, de tal modo que sea posible establecer los derechos que a él le asisten, ya sean pensionales o indemnizatorios, para lo cual dispondrá de un término de diez (10) días, contados a partir del día siguiente a la notificación de la presente providencia.

El tribunal concluyó que el Ejército Nacional tiene la obligación de garantizar la continuidad de la prestación de los servicios de salud a las personas que son retiradas del servicio por lesiones adquiridas durante la permanencia en la institución. Además, dijo que la Disán no emitió pronunciamiento alguno en el

trámite tutelar. Finalmente, señaló que era necesario convocar a la respectiva Junta Médico Laboral, con el fin de establecer los derechos de carácter pensional o indemnizatorios que le asisten al actor. El fallo de primera instancia no fue impugnado. El 26 de agosto de 2016, el señor Bryan Eslander López Nieto presentó incidente de desacato, porque la Disán no le ha brindado la atención médica, hospitalaria, terapéutica y farmacéutica que ordenó la sentencia de tutela del 4 de junio de

2015. Además, porque al señor López Nieto hasta ese momento no se le había reanudado el tratamiento ordenado por el médico del establecimiento de sanidad militar y no se había convocado a la junta médico laboral para definir la pérdida de capacidad laboral que sufrió con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, mediante providencia del 15 de septiembre de 2016, declaró el incumplimiento de la orden proferida en el fallo de tutela del 4 de junio de 2015. En consecuencia, sancionó al director de sanidad del Ejército Nacional con dos días de arresto y multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. A juicio del tribunal, no se probó que, a favor de Bryan Eslander López Nieto, se hubiera restablecido el servicio integral de salud ni que se hubiera convocado a la Junta Médico Laboral, para así determinar la pérdida de capacidad laboral. Además, porque el director de sanidad del Ejército Nacional guardó silencio respecto del incidente de desacato, a pesar de haber sido requerido para que

informara sobre el cumplimiento de lo ordenado en la tutela. Mediante providencia del 24 de noviembre de 2016, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, en sede de consulta, revocó la decisión anterior. Argumentó que encontró probado que la Disán adelantó las gestiones pertinentes para ofrecer la atención médica Bryan Eslander López Nieto requiere. Dijo que se probó i) la reactivación de los servicios médicos a favor de Bryan Eslander López Nieto y ii) que se le informó que, para convocar la junta médico laboral, es necesario diligenciar la ficha médica, y que previo a la reactivación se asignarían citas prioritarias para que sea atendido antes de que se practique la junta. Es decir, que la Disán está realizando todos los trámites tendientes al cumplimiento del fallo de tutela. Que el actor, mediante escrito del 24 de agosto de 2017, solicitó que se diera apertura por segunda vez al incidente de desacato, porque, a su juicio, la Disán no ha dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo del 4 de junio de 2015, porque, si bien los servicios médicos fueron reactivados, no se le han practicado los exámenes de retiro para la práctica de la Junta Médico Laboral con el fin de definir el porcentaje de pérdida de capacidad laboral. Por auto del 5 de septiembre de 20173, el Tribunal Administrativo de Risaralda, dio abrió el incidente de desacato y requirió a la Disán, para que explicara las razones por las que no ha dado cumplimiento al fallo de tutela del 4 de junio de 2015.

Dicho auto fue notificado, por medio de correo electrónico, el 5 de septiembre de 20174. Pese a que la Disán fue requerida guardó silencio.

2. Providencia objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala de Decisión, mediante providencia del 12 de septiembre de 2017, declaró en desacato al director de sanidad del Ejército Nacional. En consecuencia, le impuso multa de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes y dos días de arresto, por incumplir la sentencia de tutela del 4 de junio de 2015. En concreto, argumentó que la Disán guardó silencio frente al requerimiento realizado por el tribunal para que explicara el estado del cumplimiento del fallo de tutela. Por lo tanto, tuvo como ciertas las manifestaciones hechas por el señor Bryan Eslander López Nieto, es decir, que si bien la entidad reactivó los servicios médicos al demandante, se practicaron los exámenes médicos y se diligenció ficha médica, la Disán no ha convocado a la

Junta Médico Laboral. Por lo anterior, el tribunal encontró necesario requerir al superior jerárquico del director de la Disán, es decir, al jefe de desarrollo Humano del Ejército Nacional para que ordenara dar cumplimiento al fallo de tutela dictado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala de Decisión, el 4 de junio de 2015. Que, el 14 de septiembre de 2017, la decisión anterior fue notificada mediante correo electrónico5.

3. De la oposición a la sanción Ante esta Corporación, el 21 de septiembre de 2017, el director de sanidad del Ejército Nacional solicitó que se revocara la sanción impuesta. En concreto,

señaló: 3 Folio 23. 4 Folios 24 a 32. 5 Folios 40 a 46. Que el cumplimiento del fallo de tutela del 4 de junio de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala de Decisión, le corresponde a la Dirección de Sanidad Militar de Pereira, pues es ese establecimiento el encargado de administrar la parte asistencial y los recursos para la prestación del servicio requerido por el señor Bryan Eslander López Nieto. Que, de hecho, la Disán, en dos oportunidades, ordenó a la señora Teresa Liliana Leyva, directora del Establecimiento de Sanidad Militar, Batallón de Artillería, No. 8 San Mateo, que diera cabal cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir.

Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato.

Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo6 y el desacato7. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa8. 6 Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que este completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 7 Artículo 52 del Decreto 2591 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se

hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 8 Sentencia C-367 de 2014 « (…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia». El desacato por tener un sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación, o atenuación de la conducta, etcétera.

2. Caso concreto La Sala anticipa que confirmará la providencia objeto de consulta, por las razones que pasan a exponerse: El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala de Decisión, mediante sentencia de tutela del 4 de junio de 2015, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, al trabajo y a la integridad personal del señor Bryan Eslander López Nieto. En consecuencia, ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional, que restableciera el servicio integral de salud del actor y que convocara la respectiva Junta Médico Laboral, con el fin de determinar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

En dicha sentencia de tutela, el tribunal concedió el término de 48 horas para cumplir la orden. Después de analizar el acervo probatorio del expediente, la Sala no encontró que la Disán haya dado cumplimiento a la sentencia del 4 de junio de 2015. De hecho, ha demostrado una actitud de desinterés, al punto que guardó silencio al momento de ser requerida para que informara las gestiones que ha adelantado para cumplir con lo ordenado por el tribunal. De hecho, es importante recalcar que es la segunda vez que se realiza una apertura al trámite incidental de desacato, pues si bien se reclaman los servicios médicos en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares a Bryan Eslander López Nieto, aun la orden de tutela no ha sido cumplida en su totalidad y ya han pasado más de dos años desde que fue proferida. El director de la Disán, en la oposición a la sanción aquí consultada, solicitó que se revocara la medida, porque dio la orden en dos ocasiones a la directora del Establecimiento de Sanidad Militar Batallón de Artillería No. 8. San Matero de Pereira, pues, según lo que manifestó, es la competente para convocar a la Junta Médico Laboral del señor Bryan Eslander López Nieto. Al respecto, es pertinente recordar que la orden en el fallo de tutela fue dirigida al director de la Disán y que solo hasta este momento, es decir, dos años después, el director de la Disán alega que no es ese el establecimiento competente para dar cumplimiento al fallo. Además, vale la pena recordar que los derechos fundamentales amparados con la

sentencia del 4 de junio de 2015 no han sido protegidos, y que el argumento esbozado por la Disán para solicitar la revocatoria de la sanción carece de sustento, pues la orden de tutela se dirigió a esa dirección y, por eso, debe adelantar de manera urgente y prioritaria todos las acciones necesarias y emitir las órdenes que se requieran, para la convocatoria de la Junta Médico Laboral del señor Bryan Eslander López Nieto. Tampoco se encontró que la Disán haya justificado el no cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala de Decisión, el 4 de junio de 2015. Justamente, por la actitud de renuencia y desinterés en cumplir el fallo de tutela, la Sala ve razonable y proporcional la sanción por desacato a providencia judicial, pues los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, al trabajo y a la integridad personal del señor Bryan Eslander López Nieto, siguen estando vulnerados. Detrás de las facultades sancionatorias del juez de tutela está, desde luego, la necesidad de hacer efectiva las sentencias que protegen derechos fundamentales. Por ende, se insiste es procedente confirmar la providencia objeto de consulta. Sin embargo, la Sala modificará la sanción por desacato, en el sentido de imponer únicamente multa de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, mas no el arresto ordenado en la providencia objeto de consulta. En efecto, la sanción de arresto no es una medida necesaria, proporcional, ni idónea para hacer que el

director de sanidad del Ejército Nacional cumpla lo ordenado en la sentencia del 4 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala de Decisión, pues existen otros mecanismos, como la multa, con los que se puede lograr ese cometido, sin necesidad de utilizar sanciones que impliquen la privación de la libertad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

III. RESUELVE

1. Modificar el ordinal primero de la parte resolutiva de la providencia del 12 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión en el siguiente sentido: PRIMERO. Sancionar por desacato al brigadier GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su calidad de DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes SMLMV con ocasión del incumplimiento al fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, el día cuatro (4) de junio de dos mil diecisiete (2015) conforme a los argumentos expuestos en precedencia.

La multa deberá ser consignada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, en la cuenta: Rama Judicial – multas y rendimientos - cuenta única nacional No. 3-082-00-00640-8 del Banco Agrario.

2. Confirmar en lo demás la providencia consultada.

3. Ordenar el inmediato cumplimiento a la sentencia de tutela del 4 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de

Decisión.

4. Notificar a las partes por el medio más expedito.

1. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ