CE-66001-23-33-000-2015-00181-03(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DEL FALLO / MODULACIÓN DE LA SANCIÓN DE DESACATO En el sub lite, quedó probado que el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, mediante sentencia del 4 de junio de 2015, tuteló los derechos fundamentales invocados por el demandante. En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional i) que, en el término de 48 horas, restableciera el servicio integral de salud al señor [B.E.L.N.], esto es, atención médica, hospitalaria, terapéutica y farmacéutica y (ii) que, en el término de diez días, convocara la junta médico laboral para que evaluara la capacidad psicofísica del actor. (…) Sin embargo, la Sala advierte que, a pesar de que han pasado 4 años, 3 meses y 16 días desde que se dictó el fallo de tutela, no se ha practicado el examen de retiro que se requiere justamente para la práctica de la Junta Médico Laboral, que, en últimas, es el objeto del amparo concedido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión. Eso demuestra la negligencia por parte del encargado de cumplir la orden, pues desconoció que diez días era el plazo otorgado en el fallo de tutela para el cumplimiento de las órdenes de amparo. En consecuencia, la Sala estima que no está cabalmente cumplido el fallo de tutela del 4 de junio de 2015, dictado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión. Sin embargo, en virtud del principio de

proporcionalidad, la sanción procedente es la multa por dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. En consecuencia, la Sala modificará en este sentido la providencia objeto de consulta. De igual modo, se ordenará al director general de sanidad del Ejército Nacional que cumpla cabalmente el fallo de tutela del 4 de junio de 2015.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 60001-23-33-000-2015-00181-03(AC)A

Actor: BRYAN ESLANDER LÓPEZ NIETO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide sobre la consulta de la providencia del 17 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, que resolvió:

1. Sancionar al Director de Sanidad del Ejército Nacional (Brigadier General Germán López Guerrero), con dos (2) días de arresto y multa de tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de este proveído, que deberán depositar a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en la cuenta número 30820000640-8 del Banco Agrario, Convenio 13474 - Rama Judicial – Multas y

Rendimientos Cuenta Única Nacional, por desacato a la sentencia de tutela proferida por esta Corporación el día 4 de junio de 2015, a favor del señor Bryan Eslander López Nieto, sin perjuicio del cabal cumplimiento de la misma.

2. En firme esta decisión, ofíciese al Jefe de Desarrollo Humano o a quien haga sus veces, para que haga efectiva la orden de arresto en contra del Director de

Sanidad del Ejército Nacional (Brigadier General Germán López Guerrero).

3. Requerir al Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, o quien haga sus veces, para que ORDENE al Director de Sanidad del Ejército Nacional (Brigadier General Germán López Guerrero), dar cumplimiento inmediato al fallo de tutela dictado dentro del proceso de la referencia el día 4 de junio de 2015, especialmente al numeral 3º.

(…)

5. Envíese la primera copia de esta providencia con la nota de prestar mérito ejecutivo, a la Oficina Judicial Sección de Cobro Coactivo local, siempre que no se pague en el plazo concedido, la multa impuesta1.

ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela Del expediente, la Sala destaca la siguiente información relevante: 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, por medio de apoderada judicial, el señor Bryan Eslander López Nieto solicitó la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, al trabajo y a la integridad personal, que estimó vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por cuanto no se había restablecido la atención médica, hospitalaria y farmacéutica que requería para el tratamiento de la

enfermedad que padece y porque no se había practicado la Junta Médico Laboral. 1.2. La solicitud de amparo correspondió al Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, que, por sentencia del 4 de junio de 2015, resolvió:

1. Se concede la tutela de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, al trabajo y a la integridad personal del joven Bryan Eslander López Nieto.

(…).

2. Ordénase a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por conducto de su Director o quien haga sus veces, proceda a restablecer el servicio integral de salud 1 F. 33 (reverso) y 34 del expediente. del ex soldado Bryan Eslander López Nieto, incluyendo toda la atención médica, hospitalaria, terapéutica y farmacéutica que requiera, hasta tanto recupere su salud, de conformidad con las prescripciones médicas, para lo cual dispondrá de un término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir del día siguiente a la notificación de la presente providencia.

3. Ordénase a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por conducto de su Director o quien haga sus veces, proceda a convocar la respectiva Junta Médica Laboral Militar, para que realice la valoración sobre la actual pérdida de capacidad laboral del joven Bryan Eslander López Nieto, de tal modo que sea posible establecer los derechos que a él le asisten, ya sean pensionales o indemnizatorios, para lo cual dispondrá de un término de diez (10) días, contados a partir del día

siguiente a la notificación de la presente providencia.(…)2. 1.3. La anterior decisión no fue objeto de impugnación.

2. Del incidente de desacato y el trámite 2.1. El 28 de junio de 20183, el señor Bryan Eslander López Nieto presentó, por tercera vez, incidente de desacato, porque ha transcurrido más de un año desde que se realizaron los exámenes necesarios para programar la Junta Médico Laboral y aún no se ha convocado. 2.2. Por auto del 3 de julio de 20184, el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, requirió al director de sanidad del Ejército Nacional para que informara sobre las gestiones que ha realizado para cumplir el fallo de tutela. 2.3. Mediante auto del 6 de julio de 20185, el tribunal abrió incidente de desacato contra el director de sanidad del Ejército Nacional porque no demostró que se hubiera practicado la Junta Médico Laboral. Asimismo, requirió al jefe de desarrollo humano del 2 F. 10 (reverso) y 11. 3 F. 3 del expediente 4 F. 13 y 14 (anverso y reverso) 5 F. 20 y reverso Ejército Nacional, para que ordenara al director de sanidad del Ejército Nacional el cumplimiento del fallo de tutela.

3. Providencia objeto de consulta 3.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, por sentencia del 17 de julio de 2018, sancionó al director de sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, con dos días de arresto y multa de tres salarios mínimos mensuales legales vigentes, por desacato a la sentencia de tutela del 4 de

junio de 2015. Del mismo modo, ofició al jefe de desarrollo humano del Ejército Nacional o a quien haga sus veces, para que hiciera efectiva la orden de arresto y convocara a Junta Médico Laboral para el señor Bryan Eslander López Nieto. 3.2. En concreto, el tribunal encontró que el director de sanidad del Ejército Nacional ha sido negligente en el cumplimiento del fallo de tutela, porque no ha convocado la Junta Médico Laboral ni tampoco respondió los requerimientos efectuados por ese tribunal.

4. De la oposición a la sanción 4.1. El director de sanidad del Ejército Nacional solicitó que se revocara la sanción impuesta, «toda vez que la entidad ha sido garante de los derechos tutelados al accionante, prestando especial atención para que se dé cumplimiento a lo ordenado sin dilaciones injustificadas y cumplir a cabalidad con los requisitos exigidos de convocar a junta médico laboral al interesado». En concreto, explicó que medicina laboral ya solicitó la valoración por la especialidad de ortopedia y que, por lo tanto, corresponde al demandante acercarse al establecimiento de sanidad militar más cercano a su domicilio para programar la cita por tal especialidad.

CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato 1.1. El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular

demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. 1.2. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo6 y el desacato7. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa8. 1.3. El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya Actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera.

2. El caso concreto 2.1. En el sub lite, quedó probado que el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, mediante sentencia del 4 de junio de 2015, tuteló los derechos fundamentales invocados por el demandante. En consecuencia, ordenó a la Dirección

de Sanidad del Ejército Nacional i) que, en el término de 48 horas, restableciera el servicio integral de salud al señor Bryan Eslander López Nieto, esto es, atención médica, hospitalaria, terapéutica y farmacéutica y (ii) que, en el término de diez días, convocara la junta médico laboral para que evaluara la capacidad psicofísica del actor. 6 Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 7 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20

salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 8 Sentencia C - 367 de 2014 « (…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia» 2.2. De la revisión del expediente, la Sala advierte que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha adelantado las siguientes gestiones: - El 20 de octubre de 2017, afilió al demandante al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. A folio 41 reverso del expediente, obra el reporte correspondiente con la anotación de “activo”. - Medicina laboral realizó la calificación de la ficha “Médica Unificada Diligenciada” (visible a folio 41 vuelto a 42). - Medicina laboral solicitó, por segunda vez, el concepto médico por la especialidad de ortopedia9. - Por oficio 20168452932913 del 21 de septiembre de 2016, el director de sanidad del Ejército Nacional, ordenó a la directora del establecimiento de sanidad militar Batallón de Artillería No. 08 “San Mateo” que, de manera inmediata, asignara la cita para la práctica del concepto médico10. 2.3. A partir de lo anterior, la Sala advierte que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha venido adelantando ciertas gestiones necesarias a fin de cumplir la orden

de amparo. En efecto, i) activó los servicios de salud a favor del señor López Nieto, ii) autorizó el concepto médico con el especialista y iii) envió comunicación al establecimiento de sanidad militar “San Mateo” para que asignara la cita médica. 2.4. Sin embargo, la Sala advierte que, a pesar de que han pasado 4 años, 3 meses y 16 días desde que se dictó el fallo de tutela, no se ha practicado el examen de retiro que se requiere justamente para la práctica de la Junta Médico Laboral, que, en últimas, es el objeto del amparo concedido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión. Eso demuestra la negligencia por parte del encargado de cumplir la 9 Fls 47 y 50. 10 F 52 y reverso. orden, pues desconoció que diez días era el plazo otorgado en el fallo de tutela para el cumplimiento de las órdenes de amparo. 2.5. En consecuencia, la Sala estima que no está cabalmente cumplido el fallo de tutela del 4 de junio de 2015, dictado por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión. Sin embargo, en virtud del principio de proporcionalidad, la sanción procedente es la multa por dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. En consecuencia, la Sala modificará en este sentido la providencia objeto de consulta. De igual modo, se ordenará al director general de sanidad del Ejército Nacional que cumpla cabalmente el fallo de tutela del 4 de junio de 2015. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

Cuarta,

RESUELVE

1. Modificar los numerales primero y segundo de la providencia del 17 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, en el siguiente sentido: Primero: Sancionar al director general de sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, con multa de dos salarios mínimos mensuales vigentes. La multa deberá ser consignada dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, en la cuenta: Rama Judicial –

multas y rendimientos - cuenta única nacional No. 3-082-00-00640-8 del Banco Agrario.

2. Confirmar en lo demás la providencia objeto de consulta.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito.

4. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ