CE-66001-23-33-000-2015-00184-03(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma la sanción / INCIDENTE

DE DESACATO / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE

TUTELA

[E]stá demostrado que la sanción fue impuesta por la misma Sala que profirió el fallo de tutela que concedió el amparo los derechos fundamentales invocados por el accionante. En relación con la proporcionalidad de la medida sancionatoria respecto de la actuación surtida por la autoridad accionada, la Sala considera que ésta se justificó en razón a la trasgresión de dos bienes jurídicos protegidos por el orden constitucional y legal. (…). Ahora bien, esta Sala de Subsección advierte que una vez revisadas las piezas procesales que reposan en el expediente se tiene que la autoridad incidentada no dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, pues desde la fecha en que se dictó la providencia objeto del presente incidente no se ha acreditado el cumplimiento de la decisión, lo que configura una flagrante violación a los derechos fundamentales a la salud y vida de la menor representada, quien presenta epilepsia focal con generalización secundaria-lóbulo frontal. (…) [A]dvierte la Sala que la conducta de la autoridad sancionada durante el trámite de desacato se caracterizó por ser negligente, pues guardó silencio en las oportunidades procesales que tuvo para pronunciarse sobre el acatamiento del fallo de tutela. (…) Al estimarse transgredidos los bienes jurídicos enunciados, se advierte que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo Risaralda constituye una consecuencia razonable de la

responsabilidad subjetiva a la que se ha aludido en la presente providencia respecto de la actuación del representante legal de MEDIMÁS E.P.S. y su incumplimiento a la orden de tutela que se declara en desacato. En ese sentido y al encontrarse en peligro la vida de un sujeto de especial protección, se enviarán copias a la Fiscalía General de la Nación para que realice la respectiva investigación de la responsabilidad penal de la entidad incidentada e imponga la sanción penal a que hubiere lugar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 66001-23-33-000-2015-00184-03(AC)A

Actor: ILDHA LADHY HERNÁNDEZ IBARRA EN REPRESENTACIÓN DE

LAURA MONTOYA HERNÁNDEZ

Demandado: CAFESALUD E.P.S.

Conoce la Sala de Subsección, el grado jurisdiccional de consulta, sobre la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda contenida en el auto interlocutorio de 29 de noviembre de 2018, que decidió el incidente de desacato

propuesto por la ciudadana Ildha Ladhy Hernández Ibarra en representación de su hija menor Laura Montoya Hernández en contra de CAFESALUD E.P.S., por el incumplimiento de la sentencia de 5 de junio de 2015, proferida por la misma corporación. La providencia en consulta dispuso: «1. Sancionar al señor Representante Legal de la EPS Medimás en el departamento de Risaralda, Dr. Julio César Rojas Padilla con tres (3) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de este proveído, que deberá depositar a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en la cuenta número 30820000640-8 Rama Judicial – Multas y rendimiento cuenta única nacional convenio 13474 del Banco Agrario, por desacato de la sentencia tutela proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda el 5 de junio de 2015, referente a la accionante la menor Laura Montoya Hernández, a través de su agente oficiosa Ildha Ladhy Hernández Ibarra, sin perjuicio del cabal cumplimiento de dicho fallo.

2. Consúltese esta decisión, en el efecto suspensivo, ante el H. Consejo de

Estado.

3. Envíese la primera copia de esta providencia con la nota de prestar mérito ejecutivo, a la Oficina Judicial Sección de Cobro Coactivo local, en el evento de no efectuarse el pago en el plazo concedido, la multa impuesta.» La reseña de la situación fáctica que originó la sanción a la autoridad accionada,

presenta los siguientes

1. HECHOS 1.1. La señora Ildha Ladhy Hernández Ibarra instauró acción de tutela a efectos de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida de su hija menor de edad Laura Montoya Hernández, los cuales consideró vulnerados por CAFESALUD E.P.S al no otorgarle los medicamentos No POS, necesarios para el tratamiento de su enfermedad (epilepsia focal con generalización secundaria-lóbulo frontal). 1.2. El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de sentencia de 5 de junio de 2015, tuteló los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida de la menor Laura Montoya Hernández y en consecuencia dispuso: «1. TUTELAR lo derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la seguridad social de la menor Laura Montoya Hernández, frente a la EPS Cafesalud, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordena a la EPS Cafesalud, que disponga el suministro de los medicamentos denominados OXCARBAZEPINA TAB X 600 MG Y LEVETIRACETAM TAB X 1000 MG y la autorización del tratamiento integral, a efectos de atender la patología que aqueja a la menor, conforme a las consideraciones que han quedado anotadas. (…)» (fol.10). 1.3. El 26 de junio de 2018, la señora Ildha Ladhy Hernández Ibarra, en representación de su menor hija Laura Montoya Hernández, promovió incidente de

desacato por el incumplimiento de la orden de tutela del Tribunal Administrativo de Risaralda, por cuanto MEDIMÁS E.P.S., empresa que presta el servicio a los afiliados desde la venta de CAFESALUD E.P.S., suspendió el suministro del medicamento a la menor. (Fol. 1) 1.4. A través de auto interlocutorio de 29 de noviembre de 2018, el Tribunal citado declaró como responsable del incumplimiento del fallo de tutela al representante legal de MEDIMÁS E.P.S en el departamento de Risaralda, y en tal virtud le impuso sanción equivalente a tres (3) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

2. TRÁMITE PROCESAL 2.1. Mediante escrito radicado ante el Tribunal Administrativo de Risaralda el 26 de junio de 2018, la accionante promovió incidente de desacato contra la autoridad demandada y adujo el incumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela de 5 de junio de 2015. (f. 1). 2.2. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante proveído de 27 de junio de 2018, puso en conocimiento del escrito presentado por la señora Hernández Ibarra al representante legal de MEDIMÁS E.P.S en el departamento de Risaralda, a fin de que en el término de dos (2) días, informara sobre las gestiones adelantadas para dar cumplimiento a la orden de tutela dictada el 5 de junio de 2015. (f. 19) Esta decisión se notificó por correo electrónico entregado a la entidad accionada el

28 de junio de 2018 (f. 20), sin embargo, ésta guardó silencio. (f. 23) 2.3. A través de auto de 6 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda dio apertura al incidente de desacato y formuló cargos contra el representante legal de MEDIMÁS E.P.S en el departamento de Risaralda y corrió traslado por el término de 3 días. Pese a ser notificada oportunamente (f. 26), la entidad requerida guardó silencio. 2.4. Por lo anterior, el Tribunal en providencia de 13 de julio de 2018, resolvió declarar en desacato al representante legal de MEDIMÁS E.P.S y le impuso sanción equivalente a tres (3) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 2.5. No obstante lo anterior, al ser proferido dicho auto interlocutorio por Sala Unitaria, este Despacho mediante providencia de 9 de agosto de 2018, dejó sin efectos el trámite incidental adelantado desde el proveído de 13 de julio de 2018.

3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA A través de auto interlocutorio de 29 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró que el representante legal de MEDIMÁS E.P.S en el departamento de Risaralda, señor Julio César Rojas Padilla, incurrió en desacato del fallo de tutela de 5 de junio de 2015 y, en consecuencia, lo sancionó con multa de tres (3) días de arresto y dos (2) salarios mínimos legales

mensuales vigentes. Esta providencia se notificó por correo electrónico entregado a las partes accionadas el 30 de noviembre de 2018. (f. 57). De acuerdo con lo expuesto, la Sala de Subsección procede a resolver el asunto, previas las siguientes:

4. CONSIDERACIONES 4.1. Generalidades del grado jurisdiccional de consulta El inciso 2 del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, si debe ser confirmada.

Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-055 de 1993, M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO, la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al Juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que se contrae a verificar el

incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, con el fin de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez que conoce de la consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato. Ha destacado esta Sala de Subsección1, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental es definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: «(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)»2, y en caso de existir el incumplimiento «debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada»3. En ese sentido, a efecto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo

presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa. Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar que, siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: “30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona 1 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. 2 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 3 Ibídem. que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello,

el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos4.” “32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.”5 (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto. En el caso del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela, naturalmente las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas decisiones. Aun así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto.

Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso. 4.2. De la orden de tutela 4 Cfr. T-1113 de 2005. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009. El Tribunal Administrativo de Risaralda, tuteló los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y la vida de la menor Laura Montoya Hernández y en consecuencia dispuso: «1. TUTELAR lo derechos fundamentales a la vida digna, a la salud y a la seguridad social de la menor Laura Montoya Hernández, frente a la EPS Cafesalud, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordena a la EPS Cafesalud, que disponga el suministro de los medicamentos denominados OXCARBAZEPINA TAB X 600 MG Y LEVETIRACETAM TAB X 1000 MG y la autorización del tratamiento integral, a efectos de atender la patología que aqueja a la menor, conforme a las consideraciones que han quedado anotadas. (…)» (fol.10). 4.3. De la sanción y garantía de eficacia de la decisión judicial Como es sabido, la acción de tutela es concebida como un mecanismo ágil, cuyo objeto consiste en restablecer en forma inmediata el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales cuando ellos sean vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los eventos contemplados en la ley, el cual culmina con una orden dirigida al autor del agravio para que cese de realizar la conducta, actuación material o amenaza denunciadas y, en caso de ser posible, vuelva las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación, o

para que realice o desarrolle la acción adecuada, en los casos de denegación de actos o de omisiones. El incumplimiento de las órdenes da lugar a las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 27 y 53 ibídem. La primera de estas normas dispone que la persona que incumpla una orden del juez de tutela incurrirá en desacato por lo cual se le impondrá arresto hasta de 6 meses y multa hasta de 20 salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Por otro lado, señala la norma cuál es la autoridad competente para imponer la sanción y el procedimiento que debe agotar. El Tribunal Administrativo de Risaralda, en el auto que se consulta, declaró en desacato a la autoridad requerida y en consecuencia dispuso: «1. Sancionar al señor Representante Legal de la Medimás e.p.s en el departamento de Risaralda, Dr. Julio César Rojas Padilla con tres (3) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de este preveído, que deberá depositar a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en la cuenta número 30820000640-8 Rama Judicial – Multas y rendimientos cuenta única nacional convenio 13474 del Banco Agrario, por desacato a la sentencia de tutela proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda el 5 de junio de 2015, referente a la

accionante la menor Montoya Hernández, a través de su agente oficiosa Iluda Hernández Ibarra, sin perjuicio del cabal cumplimiento de dicho fallo. (…) »6 Respecto de la sanción dispuesta por el juez constitucional, la Sala de Subsección observa que ésta se ajustó a las disposiciones que en esta materia prescribe el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. En ese sentido, está demostrado que la sanción fue impuesta por la misma Sala que profirió el fallo de tutela que concedió el amparo los derechos fundamentales invocados por el accionante. En relación con la proporcionalidad de la medida sancionatoria respecto de la actuación surtida por la autoridad accionada, la Sala considera que ésta se justificó en razón a la trasgresión de dos bienes jurídicos protegidos por el orden constitucional y legal. El primer bien protegido, está relacionado con las garantías amparadas a través del fallo de tutela, esto es, los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y la vida, acerca de los cuales la entidad demandada estaba en la obligación de realizar todas las gestiones pertinentes para disponer el suministro de los medicamentos denominados OXCARBAZEPINA TAB X 600 MG y 6 Fol. 53 y ss. LEVETIRACETAM TAB X 1000 MG y autorizar el tratamiento integral de su enfermedad para así continuar con el tratamiento médico de la menor representada por la accionante y salvaguardar su vida. Ahora bien, esta Sala de Subsección advierte que una vez revisadas las piezas procesales que reposan en el expediente se tiene que la autoridad incidentada no

dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, pues desde la fecha en que se dictó la providencia objeto del presente incidente no se ha acreditado el cumplimiento de la decisión, lo que configura una flagrante violación a los derechos fundamentales a la salud y vida de la menor representada, quien presenta epilepsia focal con generalización secundaria-lóbulo frontal. El segundo bien jurídico protegido, hace referencia a la garantía de cumplimiento de la decisión judicial, esto es, a las órdenes dictadas en sede de tutela. Esta clase de imperativos busca que el derecho fundamental protegido sea tangible en los términos prescritos por el artículo 86 Constitucional y 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991. Esto quiere decir que la voluntad del Constituyente y del legislador, está dirigida a dotar a los jueces constitucionales del poder necesario para hacer cumplir los derechos que protegen y que se declaran en la Carta Política de 1991. En este contexto, detrás de una orden judicial que ampara un derecho fundamental, fueron consagrados una serie de poderes sancionadores propios de la facultad disciplinaria del juez de tutela, que potencian la obligación de cumplir el fallo. En este sentido, la declaratoria de desacato se convierte en una censura a quien, estando llamado a dar cumplimiento al fallo de tutela, no lo hizo, o lo ejecutó en forma diferente a la orden, y desconoce el valor jurídico que entraña la decisión judicial. Así mismo, advierte la Sala que la conducta de la autoridad sancionada durante el trámite de desacato se caracterizó por ser negligente, pues guardó silencio en las

oportunidades procesales que tuvo para pronunciarse sobre el acatamiento del fallo de tutela. Cabe recordar, tal y como lo ha reiterado en varias ocasiones esta Sala de Subsección, que las disposiciones de los jueces son para cumplirlas en los términos que ellos dictan. Al estimarse transgredidos los bienes jurídicos enunciados, se advierte que la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo Risaralda constituye una consecuencia razonable de la responsabilidad subjetiva a la que se ha aludido en la presente providencia respecto de la actuación del representante legal de MEDIMÁS E.P.S. y su incumplimiento a la orden de tutela que se declara en desacato. En ese sentido y al encontrarse en peligro la vida de un sujeto de especial protección, se enviarán copias a la Fiscalía General de la Nación para que realice la respectiva investigación de la responsabilidad penal de la entidad incidentada e imponga la sanción penal a que hubiere lugar. Lo anterior, conforme a lo señalado por el artículo 53 del Decreto 2591 de 1991 que consagra: Artículo 53. Sanciones penales. El que incumpla el fallo de tutela o el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este decreto incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar. También incurrirá en la responsabilidad penal a que hubiere lugar quien repita la acción o la omisión que motivó la tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual haya sido parte. (Negrilla fuera de texto)

2. DECISIÓN En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFÍRMESE en sus precisos términos, el auto interlocutorio de 29 de noviembre de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. ENVIENSE copias de las presentes diligencias a la Fiscalía General de la Nación, a fin de que realice la respectiva investigación de la responsabilidad penal de la incidentada conforme a lo previsto en el artículo 53 del Decreto 2591 de 1991. La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS