CE-66001-23-33-000-2016-00093-04(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO - Modifica sanción / VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES / VALORACIÓN DE LA JUNTA MÉDICO LABORAL /

PRÁCTICA DE EXÁMENES MÉDICOS

[A] la fecha no se encuentra demostrado el cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Risaralda, pues, pese a que al actor ya se le realizaron los exámenes médicos que tenía pendientes (...), y que informó de tal situación a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante escrito radicado el 18 de julio de 2017, a la fecha no se le ha programado la Junta Médico Laboral. De tal manera que aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que, no se advierte el cumplimiento de lo ordenado en la decisión constitucional. Así las cosas, ante la ausencia en el expediente de medio de convicción alguno que demuestre la configuración de una causal de exoneración de responsabilidad y, por el contrario, ante las contradicciones en que incurre el incidentado, respecto de la realización de los exámenes médicos mencionados, los cuales fueron efectivamente allegados por la parte actora (...), se concluye la existencia de prueba suficiente para encontrar acreditada igualmente la culpa del mencionado en el incumplimiento de la orden. (...) la sanción de multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes resulta suficiente para cumplir el propósito del trámite de desacato, pues se ajusta al menoscabo que por negligencia le ha ocasionado a la parte actora al no cumplir

la orden impartida en el fallo de tutela, específicamente en lo relacionado con la programación de la Junta Médico Laboral, razón por la cual la sanción se modificará.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 20

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad subjetiva del incumplido, consultar la sentencia T-763 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, de la Corte Constitucional. En relación con la presunción de veracidad, ver la sentencia T-631 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00093-04(AC)A Actor: MIGUEL DAVID HERNÁNDEZ CORREA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia del 23 de noviembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia del 19 de febrero de 2016, y lo sancionó con tres (3) días de arresto y multa equivalente a cinco (5)

salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura.

I. ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela Mediante sentencia del 19 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo de Risaralda amparó los derechos fundamentales a la dignidad humana, vida, igualdad, seguridad social y salud, invocados por el señor Miguel David

Hernández Correa y, en consecuencia dispuso: “(…)

2. Se ordena a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, le asigne la cita correspondiente para la elaboración de la ficha de egreso, así como para la valoración y calificación de la Junta Médico Laboral Militar para establecer la pérdida de la capacidad laboral.

3. Cumplido el anterior término, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar, deberá rendir un informe en el cual precise la manera en que fue acatada la presente sentencia”. 1.2. Cuestión Previa La Sala pone de presente que el actor interpuso incidente de desacato el 28 de septiembre de 2016, por los mismos hechos que se estudian en el sub examine.

Así las cosas, mediante providencia del 18 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Risaralda, declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la orden impartida en la sentencia del 19 de febrero de la misma anualidad, y lo

sancionó con tres (3) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Esta Sección, en grado jurisdiccional de consulta, por medio de auto de 17 de noviembre de 2016, levantó la sanción impuesta, en atención a que el cumplimiento de la orden tutela impartida se encontraba en curso, pues la Dirección de Sanidad estaba a la espera de que el actor se realizara cuatro exámenes médicos que le fueron solicitados, a saber, conceptos de dermatología, audiometría tonal seriada, potenciales evocados auditivos y otorrino. Igualmente, con escrito radicado el 6 de febrero de 2017, el señor Miguel David Hernández Correa solicitó iniciar nuevamente un incidente de desacato. Argumentó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha dado cumplimiento al fallo de tutela, pues no le ha sido asignada fecha para la valoración de la Junta Médico Laboral a pesar de que ha sido “(…) diligente en la presentación de los documentos y de los exámenes médicos solicitados”. Mediante providencia de 16 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda, declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la orden impartida en la sentencia del 19 de febrero de 2016, y lo sancionó con tres (3) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Como fundamento de la decisión, señaló: “En el caso concreto estima el Tribunal que sí ha existido un desconocimiento por parte de la autoridad accionada a los derechos

fundamentales ya tutelados al accionante, sin que el Director de Sanidad Militar, Brigadier General Germán López Guerrero, se allanara a cumplir el fallo de tutela dictado el 19 de febrero de 2016, así como tampoco obra en el plenario manifestación alguna del funcionario vinculado al trámite incidental en cuanto a la imposibilidad o la falta de competencia para dar cumplimiento al fallo de tutela, siendo importante señalar que, pese a requerírsele en sendas oportunidades, con el fin de obtener el cumplimiento de la orden judicial impartida en sede constitucional, garantizando el derecho de defensa y debido proceso de la entidad accionada durante la presente diligencia incidental, a la fecha no se avizora gestión alguna desplegada por parte del funcionario vinculado y obligado al acatamiento del fallo de tutela en el presente asunto, para lograr dicho cometido(…)”. Esta Sección, en grado jurisdiccional de consulta, por medio de auto de 26 de abril de 2017, levantó la sanción impuesta, de conformidad con las siguientes consideraciones, que se citan in extenso, por la importancia que tienen para efectos de resolver el presente trámite incidental: “El actor, mediante memorial recibido el 24 de marzo de 2017, manifestó que una vez revisado el expediente contentivo del trámite incidental, se enteró de la existencia de unas órdenes médicas que debe realizarse, motivo por el cual les tomó foto. Señaló que el 16 de marzo del año en curso, se presentó ante el respectivo dispensario donde le informaron que las órdenes en fotocopia no servían, que ‘(…) para poder realizar la autorización y práctica de los exámenes se requerían las órdenes originales [y] [que]

debían ser remitidas por Sanidad Militar Bogotá’. Precisó que al día siguiente recibió una llamada de Sanidad Militar Bogotá, con el fin de que proporcionara su correo electrónico y confirmara su dirección. Aseguró que el 22 de marzo del presente año, recibió el respectivo correo electrónico, donde se allegó el Oficio 20173390439741 de 21 de marzo de 2017, en donde le informaron que por segunda vez le estaban remitiendo las órdenes de los exámenes médicos, sin embargo, manifestó en el memorial recibido que nunca había recibido, con anterioridad a ese momento, las órdenes mencionadas. En el mismo oficio referenciado, le indicaron al actor que debía acercarse al establecimiento de sanidad más cercano para que procedieran a realizarle la correspondiente valoración. Explicó que con dicha documentación se dirigió al Batallón San Mateo, y allí le dijeron que debía esperar a la notificación en físico y que debía llevar las órdenes originales para poder llevar a cabo los exámenes requeridos. Posteriormente, el Brigadier General Germán López Guerrero, por medio de escrito de 27 de marzo de 2017, puso de presente la siguiente situación: ‘(…) la ficha médica está efectivamente calificada y posteriormente subida a la plataforma SML, donde se solicitaron los conceptos por las siguientes especialidades: Otorrino, Potenciales evocados auditivos, Audiometría tonal seriada y dermatología, dichos conceptos fueron emitidos correctamente y enviados mediante oficio número 20168451371661, sin embargo, el accionante manifestó no haberlos recibido, por este motivo por segunda vez se volvieron a expedir y

enviar los mencionados conceptos médicos mediante Oficio 20173390439741 a la carrera 7 No. 18-80 Oficina 805 Edificio Financiero, así como al email: miguelcorrea2192@gmail.com, de igual forma se tomó comunicación con el accionante al número 3186225442 donde se le indicó la información que aquí se consigna, es decir esta Dirección de Sanidad del Ejército ahora se encuentra a la espera de que el amparado se practique los conceptos médicos especializados para que estos sean remitidos para poder programar Cita Junta Médica Laboral’1. Finalmente, señaló que con el fin de garantizar los derechos del accionante, se envió requerimiento de cumplimiento al Establecimiento de Sanidad Militar 3029 Batallón de Artillería No. 08 “San Mateo”, el 21 de marzo de 2017, en donde se indicó la necesidad de colaboración en la prestación de todos los servicios médicos asistenciales que requiera el actor para continuar con el protocolo de definición de la situación médico laboral, específicamente en lo relacionado con los conceptos 1 Folio 74. médicos de otorrino, potenciales evocados auditivos, audiometría tonal seriada y dermatología. El Despacho del Magistrado Ponente, por medio de llamada telefónica efectuada el día 19 de abril de 20172, se puso en contacto con el señor Hernández Correa, el cual manifestó que a principios del mes en curso le habían llegado las órdenes médicas en físico y que en el Establecimiento de Sanidad Militar San Mateo ya le habían asignado citas respecto de los conceptos de dermatología y

otorrino. No obstante, puso de presente que, en lo relacionado con los conceptos de potenciales evocados auditivos y audiometría tonal seriada, no le han asignado citas bajo la excusa de que el establecimiento ‘(…) no tiene contrato activo’. De lo expuesto se tiene que el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela3, se encuentra efectuando el procedimiento requerido, el cual culmina con la realización de la Junta Médico Laboral, encontrándose de esta manera en curso el cumplimiento de la sentencia constitucional. A partir de lo anterior, la Sala en efecto corrobora que, de acuerdo con las actuaciones desplegadas por el Brigadier General Germán López Guerrero, el cumplimiento de la orden tutela impartida se encuentra en curso y, actualmente, la Dirección de Sanidad está a la espera de que el actor se realice los cuatro conceptos médicos que tiene pendientes, a saber: otorrino, potenciales evocados auditivos, audiometría tonal seriada y dermatología. No obstante lo anterior, no escapa a la Sala la situación descrita por el accionante, relativa a que en lo relacionado con los conceptos de potenciales evocados auditivos y audiometría tonal seriada, no le han sido asignadas citas bajo la excusa de que el establecimiento “(…) no tiene contrato activo”. De acuerdo con lo descrito, se instará al Brigadier General Germán López Guerrero para que continúe gestionando la adecuada prestación de todos los servicios médicos requeridos por parte del actor y, de ser necesario, le reitere a la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3029, Batallón de Artillería No. 08 San Mateo, que en caso de

que no pueda brindar el tratamiento que requiera el paciente “(…) debe remitir al establecimiento de sanidad más cercano para la prestación del mismo. Además, si no cuenta con el presupuesto para asignación de citas médicas (…) debe ese establecimiento solicitar el presupuesto 2 Constancia visible a folio 102. 3 El cual se encuentra debidamente individualizado e identificado. necesario ante la Oficina Financiera de la Dirección de Sanidad del Ejército para la ejecución de lo ordenado (…)”4. Con fundamento en lo expuesto, la Sala levantará la sanción impuesta en la providencia del Tribunal Administrativo de Risaralda consistente en tres (3) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura. Es importante precisar que si el actor advierte que, luego de practicados los exámenes requeridos para elaborar los conceptos de dermatología, audiometría tonal seriada, potenciales evocados auditivos y otorrino, no se programa la Junta Médico Laboral, podrá iniciar nuevamente el correspondiente incidente de desacato”. (Negrillas por fuera del texto) 1.3. Incidente de desacato y su trámite -Con escrito radicado el 27 de septiembre de 20175, el señor Miguel David Hernández Correa solicitó iniciar nuevamente un incidente de desacato. Argumentó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha dado cumplimiento al fallo de tutela, pues pese a que ya se realizó todos los exámenes médicos requeridos, a la fecha no le han programado Junta Médico Laboral.

Por auto de 28 de septiembre de 20176, la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Risaralda, previo a iniciar el trámite incidental de desacato, puso en conocimiento del Director de Sanidad del Ejército Nacional, el escrito de incidente de desacato propuesto por el actor, otorgándole “(…) un término perentorio de tres (3) días, contados a partir del día siguiente de la notificación de la providencia, para que informe a este recinto judicial lo que corresponda respecto de la ejecución de la referida orden de tutela”7. El término mencionado venció en silencio. La Magistrada Ponente con auto de 17 de octubre de 2017, dispuso abrir incidente de desacato en contra del Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, en atención a que dentro del expediente no obraba prueba alguna que acreditara el cumplimiento de la orden de tutela impartida el 19 de febrero de 2016. 4 Lo anterior fue puesto de presente por el Director de Sanidad en el Oficio de 21 de marzo de 2017, enviado a la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 3029, Batallón de Artillería No. 08 San Mateo. Visible a folio 77. 5 Folio 1. 6 Folios 4 y 5. 7 Folio 5. De acuerdo con lo anterior, ordenó correr traslado por un término de tres días al mencionado, para que explicara las razones por las cuales no había dado cumplimiento a la sentencia constitucional, específicamente al asunto relacionado con la valoración y calificación de la Junta Médico Laboral. Mediante memorial recibido el 24 de octubre de 2017, el Brigadier General

Germán López Guerrero, indicó que mediante Oficio de 21 de marzo de 2017, se le volvió a enviar al actor las solicitudes de conceptos médicos de potenciales evocados auditivos, otorrino, audiometría tonal seriada y dermatología. Aclaró que de esa gestión depende la programación de la Junta Médico Laboral de retiro y, que una vez revisado el expediente médico laboral del accionante, “(…) hasta la fecha no se ha realizado los conceptos médicos". La Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto de 26 de octubre de 2017, ordenó poner en conocimiento del actor el escrito presentado por el Brigadier General Germán López Guerrero, con el fin de que se pronunciara al respecto. Por medio de documento radicado el 1 de noviembre de 2017, el señor Hérnandez Correa manifestó que “(…) los examenes médicos ya fueron en su totalidad evacuados”. De acuerdo con lo expuesto, anexó la copia de los examenes médicos que le fueron realizados. 1.4. Providencia consultada Mediante providencia de 23 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda, declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la orden impartida en la sentencia del 19 de febrero de 2016, y lo sancionó con tres (3) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Como fundamento de la decisión, señaló: “(…) el [actor] manifiesta que los exámenes médicos de los que hace referencia la Dirección de Sanidad Militar (sic), ya fueron evacuados en

su totalidad, anexando la prueba de ello, siendo allegados a las instalaciones de la mencionada entidad el día 18 de julio de 2017 mediante derecho de petición donde solicitaba realizar los procedimientos para diligenciar la ficha médica y procediera a asignar fecha para la Junta Médica, pero que hasta la fecha no han realizado dicho trámite, situación corroborada el día 20 de noviembre de 2017, por vía telefónica. Teniendo en cuenta lo manifestado por el accionante y las pruebas allegadas por él, la entidad accionada sigue mostrando una actitud pasiva y de desobediencia respecto de las órdenes judiciales dadas, es por eso que en ese orden de ideas, en el caso concreto, estima el Tribunal que sí ha existido un desconocimiento por parte de la autoridad accionada a los derechos fundamentales ya tutelados al accionante, sin que el Director de Sanidad Militar, Brigadier General Germán López Guerrero, se allanara a cumplir el fallo de tutela dictado el 19 de febrero de 2016, siendo importante señalar que, pese a requerírsele en sendas oportunidades, con el fin de obtener el cumplimiento de la orden judicial impartida en sede constitucional, garantizando el derecho de defensa y debido proceso de la entidad accionada durante la presente diligencia incidental, a la fecha no se avizora gestión alguna desplegada por parte del funcionario vinculado y obligado al acatamiento del fallo de tutela en el presente asunto, para lograr dicho cometido; circunstancia jurídica que conllevan (sic) a criterio de esta Corporación, a concluir que tal servidor público ha actuado de manera omisiva frente a la prerrogativa

constitucional que tramita esta Corporación”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia, por medio de la cual se sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y si el mismo incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que concedió el amparo a los derechos fundamentales de dignidad humana, vida, igualdad, seguridad social y salud del actor, en caso de haberla incumplido -desde el punto de vista objetivo-, debe determinarse si tal conducta obedece al actuar culposo del funcionario. 2.3. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior

que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). Ahora bien, frente al desacato de la orden de tutela señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso.” …. Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…”8. Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante

las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos.” 8 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Por su parte, esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo; e 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el

cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”9. 2.4. Caso concreto Es así como la sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela10, sino además verificar la responsabilidad subjetiva11. En torno al primer aspecto, se tiene que el fallo del 19 de febrero de 2016 ordenó lo siguiente: “(…)

2. Como consecuencia de lo anterior, se ordena a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, le asigne la cita correspondiente para la elaboración de la ficha de egreso, así como para la valoración y calificación de la Junta Médico Laboral Militar para establecer la pérdida de la capacidad laboral”.

3. Cumplido el anterior término, la Nación – Ministerio de Defensa –

Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar, deberá rendir un informe en el cual precise la manera en que fue acatada la presente sentencia”12. 9 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. 10 Fase objetiva. 11 Fase subjetiva. 12 Folio 12. Ahora bien, ante el incumplimiento de la orden de tutela, con escrito radicado el 27 de septiembre de 2017, el señor Miguel David Hernández Correa solicitó iniciar nuevamente un incidente de desacato. Argumentó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha dado cumplimiento al fallo de tutela, pues pese a que ya se realizó todos los exámenes médicos requeridos, a la fecha no le han programado Junta Médico Laboral. Mediante providencia de 23 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda, declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la orden impartida en la sentencia del 19 de febrero de 2016, y lo sancionó con tres (3) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes. De conformidad con lo expuesto, en cuanto al aspecto objetivo del desacato de la orden de amparo, se observa que a la fecha no se encuentra demostrado el cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Risaralda, pues,

pese a que al actor ya se le realizaron los exámenes médicos que tenía pendientes (otorrino, potenciales evocados auditivos, audiometría tonal seriada y dermatología), y que informó de tal situación a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante escrito radicado el 18 de julio de 2017, a la fecha no se le ha programado la Junta Médico Laboral. De tal manera que aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que, no se advierte el cumplimiento de lo ordenado en la decisión constitucional. Así las cosas, ante la ausencia en el expediente de medio de convicción alguno que demuestre la configuración de una causal de exoneración de responsabilidad y, por el contrario, ante las contradicciones en que incurre el incidentado, respecto de la realización de los exámenes médicos mencionados, los cuales fueron efectivamente allegados por la parte actora (visibles a folios 45 a 53), se concluye la existencia de prueba suficiente para encontrar acreditada igualmente la culpa del mencionado en el incumplimiento de la orden. Ahora bien, la consulta del incidente tiene por objeto verificar que se haya adelantado el trámite con plenas garantías frente al debido proceso del funcionario y, adicionalmente, que la sanción a imponer sea respetuosa de las normas que la consagran y de los principios constitucionales que la informan, como los de legalidad y proporcionalidad. Así las cosas, esta Sección advierte, de conformidad con el recuento de antecedentes que fue desarrollado, que el sancionado fue notificado de todas las decisiones que fueron proferidas dentro del presente trámite incidental a los

siguientes correos electrónicos:  juridicadisan@ejercito.mil.co  disanejc@ejercito.mil.co En atención a lo expuesto, podría considerarse que ante la ausencia de notificación al correo personal del Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, german.lopez@ejercito.mil.co, el presente trámite podría verse incurso en causal de nulidad saneable, sin embargo, como se anotó en los antecedentes, el mencionado funcionario, el 24 de octubre de 2017, ejerció su derecho de defensa y contradicción, razón por la cual se puede concluir que el presente trámite incidental se ha adelantado con plenas garantías frente al debido proceso del funcionario. De esta manera, procede la Sala a estudiar la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, bajo los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, que textualmente expresó: “(…) El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez

constitucional adentrarse en el est