CE-66001-23-33-000-2016-00127-01(23567)-2020

Radicado: 66001-23-33-000-2016-00127-01 (23567)

Demandante: EDUARDO GIRALDO GARCÍA EXTENSIÓN DEL BENEFICIO DE AUDITORÍA EN DECLARACIÓN SOBRE LA RENTA A LAS DECLARACIONES DE IVA Y RETENCIÓN EN LA FUENTE – Normativa. Reiteración de jurisprudencia / DECLARACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA CON EL BENEFICIO DE AUDITORÍA - Término de firmeza /

TÉRMINO ESPECIAL DE NOTIFICACIÓN DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL PARA LAS DECLARACIONES DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS Y RETENCIONES EN LA FUENTE – Alcance. El mismo que corresponda al de la declaración de renta respecto de aquellos períodos que coincidan con el correspondiente año gravable / BENEFICIO DE AUDITORÍA COMO EXCEPCIÓN

A REGLA GENERAL DE FIRMEZA DE LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS –

Recuento normativo / NOTIFICACIÓN OPORTUNA DEL REQUERIMIENTO

ESPECIAL – Configuración / DETERMINACIÓN DE TRIBUTOS FUNDADOS EN

HECHOS PROBADOS - Normativa / PRUEBAS ADMISIBLES EN MATERIA

TRIBUTARIA – Normativa / OPORTUNIDAD PARA INCORPORAR PRUEBAS AL EXPEDIENTE – Momentos / BASE GRAVABLE APLICABLE A LOS SERVICIOS PRESTADOS A LA ZONA FRANCA INTERNACIONAL DE PEREIRA ZFI – Sobre el vvalor total de la operación / BASE GRAVABLE DEL SERVICIO PRESTADO

PARA LA CONSTRUCCIÓN DE UN CENTRO DE DIAGNÓSTICO AUTOMOTOR –

CDA - Normativa Con fundamento en el artículo 705-1 del ET, el demandante argumentó que la declaración del impuesto sobre las ventas del sexto bimestre del año gravable 2011 quedó en firme el 23 de febrero de 2013, fecha en la cual adquirió firmeza la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2011, amparada por el beneficio de auditoría, lo que, en su entender, hace extemporáneo el requerimiento especial expedido y notificado el 9 de enero de 2014. La Sala ha reiterado que «Cuando el término de firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta quede reducido por efecto del beneficio de auditoría, el plazo para notificar el requerimiento especial respecto de las declaraciones del IVA correspondiente a ese año será el general consagrado en los artículos 705 y 714 del ET, o sea, dos años desde la presentación de cada una de las declaraciones del IVA». (…) La Ley 223 de 1995 adicionó el artículo 705-1 al Estatuto Tributario, que fijó un término especial de notificación del requerimiento especial para las declaraciones del impuesto sobre las ventas y retenciones en la fuente, al señalar que será el mismo que corresponda «… a su declaración de renta respecto de aquellos períodos que coincidan con el correspondiente año gravable». Por su parte, la Ley 488 de 1998 adicionó el artículo 689-1 del Estatuto Tributario y estableció el beneficio de auditoría como excepción a la regla general de firmeza de las declaraciones tributarias, pues permitió reducir a seis meses el término de firmeza de las declaraciones de los contribuyentes del

impuesto sobre la renta, que en el año gravable de 1998 «…incrementen su impuesto neto de renta en un porcentaje mínimo del 30% frente al impuesto neto de renta (…)» del año anterior. La norma excluyó expresamente del beneficio de auditoría a las declaraciones del impuesto sobre las ventas y de retenciones en la fuente del año gravable de 1998, que «…se regirán en esta materia por lo previsto en los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario». La Ley 633 de 2000 modificó el artículo 689-1 del Estatuto Tributario y extendió el beneficio de auditoría a las declaraciones de IVA y retenciones de los años gravables 2000 a 2003, mediante la inclusión del inciso 2° del artículo, que dispone: «En el caso de los contribuyentes que se sometan al beneficio de auditoría, el término de firmeza aquí previsto será igualmente aplicable para sus declaraciones de retención en la fuente y del impuesto a las ventas, correspondientes a los períodos contenidos en el año gravable del 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2016-00127-01 (23567) Demandante: EDUARDO GIRALDO GARCÍA impuesto sobre la renta sometido al beneficio». Sin embargo, el artículo 69 de la Ley 863 de 2003 derogó expresamente el inciso 2° del artículo 689-1 del Estatuto Tributario. Las Leyes 1111 de 2006 y 1430 de 2010, extendieron el beneficio de

auditoría a los períodos gravables 2007 a 2010, y 2011 a 2012, respectivamente, sin autorizar que los efectos del referido beneficio se proyectaran sobre las declaraciones de IVA. (…) En las condiciones señaladas, la Sala advierte que si bien la declaración del impuesto sobre la renta presentada por el año gravable 2011 estaba amparada con el beneficio de auditoría, la reducción del término de firmeza de esa declaración no cobijó la declaración del impuesto sobre las ventas del sexto bimestre del año gravable 2011, sobre la cual procede la aplicación del término general de firmeza de las declaraciones tributarias establecido en los artículos 705 y 714 del ET, toda vez que el artículo 689-1 del ET, tal como fue modificado por el artículo 33 de la Ley 1430 de 2010, no previó esta posibilidad. Así pues, como el vencimiento del plazo para presentar la declaración de IVA del sexto bimestre de 2011 ocurrió el 11 de enero de 2012, la Administración tenía dos años para notificar el requerimiento especial, esto es, hasta el 11 de enero de 2014, con lo cual, el requerimiento especial proferido y notificado el 9 de enero de 2014, fue oportuno. (…) El artículo 742 del ET señala que la determinación de los tributos se debe fundar en los hechos que aparezcan probados en el expediente, y son admisibles los medios de prueba legalmente aceptados por la legislación fiscal y por la legislación civil en lo que sea compatible; no obstante, el artículo 743 ib., señala que la idoneidad de los mismos depende de las exigencias legales para demostrar determinados hechos. De otro lado, en cuanto a la incorporación de pruebas al

proceso, el artículo 744 del ET prevé que deben formar parte de la declaración, haber sido allegadas en desarrollo de la facultad de fiscalización e investigación o en cumplimiento del deber de información, haberse acompañado o solicitado en la respuesta al requerimiento especial o en su ampliación, haberse acompañado al memorial del recurso o pedido en este, o haberse practicado de oficio, entre otras circunstancias. Además, la Sala precisó que «con la demanda se pueden presentar las pruebas necesarias para demostrar el derecho pretendido lo cual exige que el juez las valore y determine si cumplen la finalidad llevar certeza en relación con los hechos que se pretenden demostrar». (…) Pues bien, del material probatorio allegado el proceso se concluye que, conforme al artículo 420 [b] del ET, el hecho generador del impuesto sobre las ventas por la explotación de la cantera correspondió a la prestación de un servicio en el territorio nacional, aspecto en el que coinciden las partes pues, aunque en los contratos suscritos con la ZFIP se haya hecho referencia al suministro del material afirmado, lo cierto es que, dicha actividad, consistió en la entrega de lo extraído en la sede del contratante. En consecuencia, se debe establecer cuál es la base gravable sobre la que se debió liquidar el impuesto sobre las ventas por el servicio de explotación de cantera: si la general señalada en el artículo 447 del ET, esto es, sobre el valor total de la operación, o la especial prevista en el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, es decir, sobre la utilidad. Dilucidado lo anterior, la Sala se referirá al servicio de transporte involucrado en el referido servicio. El artículo 447 del ET establece que la base gravable en la

prestación de servicios está integrada por el valor total de la operación, que incluye, entre otros conceptos, los gastos directos de financiación, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición. (…) En consecuencia, conforme a lo previsto en los artículos 420 [b] y 447 del ET, el referido servicio debió gravarse sobre el valor total de la operación, es decir, incluido 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2016-00127-01 (23567) Demandante: EDUARDO GIRALDO GARCÍA el traslado del material, por cuanto al hacer parte del servicio de explotación, integró la base gravable para el cálculo del impuesto. En efecto, se advierte que la intención del actor fue la de prestar, en una sola operación económica, los servicios de explotación de cantera y de transporte del material a la sede de su contratante, sin que se esté ante la prestación de un servicio de transporte excluido de IVA, al que hace referencia el artículo 476 [2] del ET. Como lo ha precisado la Sala, para que una persona, natural o jurídica, pueda prestar el servicio de transporte, se hace necesario que se organice como una unidad económica permanente, se encuentre habilitada y cuente con todos los equipos e instalaciones necesarias para garantizar la eficiencia y seguridad del servicio. Así las cosas, la Sala comparte lo concluido por

el a quo en cuanto a que la operación económica desarrollada en virtud de la negociación con la Zona Franca Internacional de Pereira se encuentra gravada con el IVA sobre el valor total de la operación; sin embargo, no lo reflejó así en la liquidación que practicó pues, el ingreso derivado de dicha transacción, esto es, $1.570.000.000 ($828.268.000 por la explotación y $741.732.000 por el transporte), lo incluyó en el renglón de operaciones excluidas, motivo por el cual se efectuará una nueva liquidación. (…) La Administración considera que el ingreso percibido por el actor en virtud del contrato 12016/2011 que celebró con Ingeniería de Estructuras Metálicas SA (o IEM) para la construcción de un centro de diagnóstico automotor – CDAes un servicio gravado con el IVA sobre el valor total de la operación conforme a los artículos 420 [b] y 447 del ET pues, ante la falta de pruebas que dieran certeza de la labor realizada, no se lo podía dar el tratamiento consagrado en el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992. (…) Contrario a lo afirmado por la demandada, las pruebas allegadas al proceso son suficientes, conducentes y útiles para concluir que el servicio prestado por el actor consistió en la construcción de una edificación (Centro de Diagnóstico Automotor), a la cual, como lo señaló el Tribunal, sí le era aplicable el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992, por reunir los requisitos señalados en el mismo. Los hechos de no aportar las actas de inicio y final de la obra, y que las facturas de

los proveedores hayan sido expedidas con antelación a la iniciación de la obra, no eran indicativos de que se estuviera ante un servicio general para gravarlo sobre su valor total pues, del análisis de los medios probatorios obrantes en el expediente, se establecía con total claridad que la labor ejecutada por el actor correspondió a un servicio de construcción; aunque la Sala comparte lo decidido por el Tribunal frente a este cargo, debe reclasificar a ingresos excluidos la suma de $73.063.000 (correspondientes al costo directo, la administración y los imprevistos facturados por el contrato del CDA) para incluir en los ingresos gravados, solo la utilidad ($3.779.000).

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 689 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 705 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 705-1 /

ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 714

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de pruebas de su causación Finalmente se observa que, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num.8) del CGP, no procede la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 66001-23-33-000-2016-00127-01 (23567)

Demandante: EDUARDO GIRALDO GARCÍA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00127-01(23567)

Actor: EDUARDO GIRALDO GARCÍA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 6 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, que resolvió1: «1. DECLÁRASE LA NULIDAD PARCIAL de la liquidación oficial de revisión No. 162412014000017 del 3 de octubre de 2014 y la Resolución 010606 de fecha 27 de octubre de 2015, expedidos por la DIAN, que modificaron la declaración sobre las ventas del sexto bimestre del año gravable 2011 presentada por la parte actora.

2. A título de restablecimiento del derecho, se declara que el impuesto sobre las ventas por el sexto bimestre del año gravable 2011 a cargo del contribuyente Eduardo Giraldo García, corresponde a la liquidación practicada por esta Corporación, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.

3. Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin costas en esta instancia. […]».

ANTECEDENTES El 11 de enero de 2012, EDUARDO GIRALDO GARCÍA2 presentó la declaración de IVA correspondiente al sexto bimestre del año gravable 2011, corregida el 9 de febrero y el 23 de agosto de 2012, en la que registró ingresos excluidos por $1.632.266.000, gravados por $57.400.000 y un saldo a pagar de $299.0003. 1 Fl. 203 vto. c.p. Anuló parcialmente los actos acusados para liquidar el impuesto a cargo luego de aceptar el cargo relacionado con el contrato de construcción del centro de diagnóstico automotor -CDAy fijar la sanción de inexactitud en el 100%, sin condenar en costas. 2 De acuerdo con el RUT, la actividad económica principal del actor es la 4530 «Construcción de obras de ingeniería civil». 3 Fl. 5 c.a. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2016-00127-01 (23567) Demandante: EDUARDO GIRALDO GARCÍA El 23 de agosto de 2012, el actor presentó la declaración del impuesto sobre la renta por el año gravable 2011, respecto de la cual se acogió al beneficio de auditoría4. El 11 de julio de 2013, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira expidió el auto de apertura 162382013000440, mediante el cual inició investigación al contribuyente por el

programa “IMPUESTO A LAS VENTAS” 5. El 9 de enero de 2014, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira, formuló y notificó el Requerimiento Especial 162382014000001, en el que propuso (i) reclasificar ingresos por operaciones excluidas a gravadas ($1.602.328.000), determinar un mayor impuesto generado ($266.161.000) e imponer sanción por inexactitud ($411.163.000), para fijar un saldo a pagar de $668.439.0006. El contribuyente dio respuesta a este acto7. El 3 octubre de 2014, la División de Gestión de Liquidación de la referida Dirección Seccional, expidió la Liquidación Oficial de Revisión 162412014000017, en la que confirmó lo propuesto en el requerimiento especial8. Contra este acto se interpuso recurso de reconsideración9. El 27 de octubre de 2015, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, a través de la Resolución 010606, confirmó el acto liquidatorio10. DEMANDA EDUARDO GIRALDO GARCÍA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones11:

«A. A TÍTULO DE NULIDAD.

Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados que, como consecuencia de estar plenamente probada la ilegalidad de los Actos Administrativos Demandados, se sirva declarar la nulidad total de (i) la

Liquidación Oficial de Revisión No. 162412014000017 expedida el 3 de octubre de 2014 por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira, y de (ii) la Resolución No. 010606 expedida el 27 de octubre de 2015 por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, pertenecientes ambas divisiones a la UAE – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, mediante las cuales se determinó indebidamente un mayor impuesto sobre las ventas a cargo del Contribuyente en la declaración de IVA correspondiente al sexto bimestre del año gravable 2011. 4 Fl. 3 c.a. 5 Fl. 6 c.a. 6 Fls. 165 a 176 c.a. 7 Fls. 181 a 212 c.a. 8 Fls. 43 a 53 c.p. 9 Fls. 228 a 266 c.a. 10 Fls. 55 a 67 c.p. 11 Fls. 3-4 c.p. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2016-00127-01 (23567) Demandante: EDUARDO GIRALDO GARCÍA En caso que se acepten parcialmente los argumentos expuestos en el presente Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicito respetuosamente a su Honorable Despacho se sirva declarar la Nulidad parcial de los Actos Administrativos demandados, derivada de los fundamentos

aceptados.

B. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Solicito respetuosamente a su Despacho, se sirva ordenar la declaratoria de la firmeza de la declaración de IVA presentada por el Contribuyente correspondiente al sexto bimestre del año gravable 2011, y que se archive el proceso definitivamente, en razón a que el Demandante obró conforme con la normativa tributaria aplicable, motivo por el cual no debe suma alguna por concepto de IVA, sanciones, e intereses en relación con la declaración de IVA correspondiente al sexto bimestre del año gravable 2011. En caso que se acepten parcialmente los argumentos expuestos por el Contribuyente durante este proceso, solicito se determine el importe relacionado con las modificaciones consideradas por su honorable Despacho.

C. COSTAS DEL PROCESO Y AGENCIAS EN DERECHO.

Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados que, teniendo en cuenta que los Actos Administrativos Demandados contradicen el ordenamiento jurídico en forma flagrante, se condene en costas a la parte demandada, como consecuencia de la declaratoria de Nulidad Absoluta o Parcial de los Actos Administrativos demandados. Las costas y agencias en derecho se solicitan de conformidad con el contenido normativo determinado en los artículos 361, 363, 364, 365, y 366 del Código General del Proceso, y en concordancia con los numerales 3.1., 3.1.2., y 3.1.3., del Acuerdo 1887 de 2003». El actor invocó como normas violadas, las siguientes:  Artículo 476 del Estatuto Tributario  Artículo 3 del Decreto 1372 de 1992

 Artículo 264 de la Ley 223 de 1995 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Consideró que el requerimiento especial se notificó de manera extemporánea (9 de enero de 2014) porque la declaración de renta del año gravable 2011, amparada por el beneficio de auditoría, se presentó el 23 de agosto de 2012 y quedó en firme el 23 de febrero de 2013, al igual que la declaración de IVA; que el artículo 705-1 del ET es inequívoco al señalar que la firmeza de las declaraciones de IVA y retención en la fuente está atada a la de la declaración de renta del mismo periodo gravable. Advirtió que la doctrina citada por la Administración en los actos acusados se fundamenta en el efecto de la derogatoria del artículo 689-1 [inc. 2] del ET, sin advertir que el artículo 33 de la Ley 1430 de 2010 modificó el referido artículo, por lo que el beneficio de auditoría al que se acogió el actor, respecto de la declaración del año gravable 2011, estuvo cobijado por la nueva redacción del artículo 689-1 del ET; que es contrario a la hermenéutica jurídica consultar la intención del legislador del 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2016-00127-01 (23567) Demandante: EDUARDO GIRALDO GARCÍA año 2003 (Ley 863 de 2003) para interpretar una norma posterior (Ley 1430 de

2010). Estimó que la interpretación contenida en la actuación administrativa es contraria a los principios de legalidad y de hermenéutica según los cuales «la norma especial prima sobre la particular» y «donde el legislador no distingue no le es dado al interprete distinguir», por cuanto el artículo 705-1 del ET es el único que regula de manera integral, completa y sin distinción alguna, el término de firmeza de las declaraciones de IVA, sin que se puedan aplicar los artículos 705 y 714 ib., normas generales que se aplicarían analógicamente a una situación para la cual no fueron concebidos; que la sentencia del Consejo de Estado citada en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración carece de relevancia pues trató un supuesto distinto al discutido (beneficio de auditoría frente a la posible renta por diferencia patrimonial). Sostuvo que los actos acusados adolecen de falsa motivación toda vez que la Administración no valoró en debida forma las pruebas aportadas al proceso, las cuales confirmaron que el actor no vendió bienes gravados con IVA, sino que prestó el servicio de explotación de cantera y de transporte de material para afirmado a la Zona Franca Internacional de Pereira (o ZFIP); que la intención de las partes, a la cual debe dársele prevalencia conforme al artículo 1618 del CC, no era la de suscribir un contrato de suministro (venta de materiales) -aunque así se haya indicado en el objeto-, pues el actor fue contratado para extraer, en nombre y por cuenta de la contratante, el material que previamente había adquirido en virtud del contrato suscrito con los propietarios de la cantera.

Dijo que la posición de la Administración según la cual lo relevante es el objeto acordado en el contrato y no la realidad de la operación, contraría los Conceptos 001 de 2003 y 57103 de 2005, en los que se señaló que en materia de IVA, independientemente de la denominación del contrato, es necesario atender al tipo de operación realizada para determinar la base gravable sujeta a imposición. Afirmó que se vulneró el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992 (IVA sobre la utilidad en contratos de construcción de bien inmueble) por indebida aplicación toda vez que el servicio de explotación de una cantera comprende actividades inherentes a la construcción (taludes, cimentaciones y carreteras), al cual se le debió aplicar la base gravable especial prevista en el referido artículo, y no la general; que se desconoció el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 pues la doctrina de la Administración ha sido reiterada en reconocer que las actividades de perforación del suelo, en cualquiera de sus formas, seguidas de obras de estabilización del terreno, así como la preparación del terreno para los servicios de explotación de minas, se consideran actividades de construcción. Explicó que se interpretó de manera errónea el artículo 476 del ET porque se desconoció que el servicio de transporte prestado por el actor se encuentra excluido del impuesto sobre las ventas, por cuanto constituyó una prestación principal, independiente y autónoma por la cual se acordó un pago cercano a la mitad del valor del contrato, pues la previsión del artículo 447 ib., según la cual el acarreo integra la base gravable del IVA, aplica para cuando el servicio es accesorio o complementario;

que de acuerdo con el Concepto 056878 de 2005 cuando el servicio de construcción se presta de manera concurrente con otros, se debe diferenciar cada uno de ellos para determinar el IVA según la base y tarifa aplicable. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2016-00127-01 (23567) Demandante: EDUARDO GIRALDO GARCÍA Señaló que la actuación acusada incurrió en falsa motivación en cuanto no valoró el material probatorio aportado en sede administrativa y concluyó que el contrato suscrito con Ingeniería de Estructuras Metálicas SA (o IEM), no tuvo por objeto la construcción de un inmueble, sino su mantenimiento o reparación, sin sustentar o demostrar lo afirmado con pruebas pertinentes, conducentes y útiles; que desconoció (i) el contrato de administración delegada y precios fijos suscrito entre IEM y el CDA del Eje Cafetero SA para construir un centro de diagnóstico automotor, (ii) el contrato celebrado entre IEM y el actor, la cual subcontrató las obras que le encomendaron, y (iii) la declaración rendida por el representante legal de IEM, documentos con los cuales se probó que el servicio prestado por el actor consistió en la construcción de una edificación, al cual se le debió aplicar el IVA sobre la utilidad (artículo 3 del Decreto 1372 de 1992). Consideró que la sanción por inexactitud es improcedente porque (i) no hay hecho sancionable, (ii) no se puede imponer con fundamento en criterios objetivos, y (iii) se

evidencia una diferencia de criterios. OPOSICIÓN La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones12: Explicó que la notificación del requerimiento especial se efectuó dentro del término previsto en el artículo 705-1 del ET (9 de enero de 2014), toda vez que el mismo comenzó a correr el 6 de septiembre de 2012, fecha del vencimiento del plazo para declarar renta, y venció el 8 de septiembre de 2014. Señaló que el artículo 689-1 del ET, modificado por el 33 de la Ley 1430 de 2010, concedió el beneficio de auditoría solo para las declaraciones de renta; que a partir de 2004 desapareció dicho beneficio para las denuncios de IVA y retención en la fuente, sin que la Ley 1430 lo retomara, por lo que el término de firmeza aplicable a dichas declaraciones es el general, conforme a los artículos 705, 705-1 y 714 del ib. Sostuvo que no hubo falsa motivación de los actos acusados porque del contenido de los contratos suscritos con la Zona Franca Internacional de Pereira y de lo manifestado por el actor y su contadora en la visita del 7 de enero de 2014, se estableció que la intención de las partes fue la de celebrar un contrato de suministro de un bien denominado material afirmado incluido el transporte del mismo o la prestación de un servicio de explotación de cantera para la obtención de un bien gravado, ambos, gravados a la tarifa y base gravable general del IVA, por no estar excluidos o sometidos a una base especial.

Estimó que no se encontraron elementos que permitieran tipificar el contrato como de construcción, toda vez que no se materializó dicha intención, ni se indicó el porcentaje de AIU (Administración, Imprevistos y Utilidad), como lo exige el artículo 3 del Decreto 1372 de 1992. 12 Fls. 139 a 162 c.p. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2016-00127-01 (23567) Demandante: EDUARDO GIRALDO GARCÍA Afirmó que como el contrato celebrado con la ZFIP tuvo por objeto, entre otras actividades, el suministro y el transporte del material afirmado, la base gravable del IVA fue el valor total de la operación, de acuerdo con los artículos 447 y 448 del ET; que no se pueden separar los conceptos que intervienen en la ejecución de la labor contratada para señalar que alguno está excluido con el impuesto, ya que lo que determina si el servicio se encuentra gravado o no es la actividad contratada como un todo. Anotó que no es aplicable el artículo 476 del ET, porque no se evidenció que se celebrara de manera individual y autónoma un contrato de prestación de servicios de transporte, pues este hizo parte integral de la operación contratada. Estimó que los actos acusados no fueron contrarios a la doctrina de la entidad pues el servicio prestado por el actor consistió en una operación integral sometida a una única base gravable, por lo que los ingresos que declaró como excluidos estaban gravados con el IVA, sin que haya una indebida aplicación del artículo 3 del Decreto

1372 de 1992. Frente al contrato suscrito con IEM indicó que no se pudo verificar si el ingreso por obras en el CDA obedeció a un servicio de construcción sujeto al artículo 3 del Decreto 1372 de 1992 pues, al no existir claridad sobre el objeto, se le pidieron al actor actas, informes, facturas y otros documentos que demostraran que el servicio fue de construcción, sin que se aportaran dichos informes o actas, y las facturas de los proveedores se expidieron con antelación a la firma del contrato; que como no se aportaron pruebas que dieran certeza de la labor realizada, el servicio se enmarcó como gravado conforme al artículo 420 [b] del ET. Expresó que no hubo falsa motivación porque la decisión de la Administración se fundó en hechos probados, en cuanto se valoró el material probatorio allegado en vía administrativa. Concluyó que la sanción por inexactitud debe confirmarse porque el actor incluyó datos equivocados en la declaración que derivaron en un menor impuesto generado y, por ende, en un menor valor a pagar, sin que se pueda alegar una diferencia de criterios sobre el derecho aplicable, la cual está condicionada a que los hechos y cifras declarados sean veraces y completos, lo cual no ocurrió. AUDIENCIA INICIAL El 2 de octubre de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 y se dictó sentencia13. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, ni se solicitaron medidas cautelares, no se propusieron excepciones previas, se tuvieron como pruebas las

aportadas con la demanda y la contestación, y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados. SENTENCIA APELADA 13 Fls. 182 a 185 c.p. La cual se consignó por escrito el 6 de octubre de 2017. 9 Call