CE-66001-23-33-000-2016-00264-01(1228-19)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en el caso que nos ocupa se reducen a la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César

Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 758 DE 1990

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN

COSTAS – Improcedencia por cambio de jurisprudencia En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 2016, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello es consecuencia de la nueva postura de unificación y su carácter vinculante y obligatorio para los casos pendientes de solución.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández

Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00264-01(1228-19)

Actor: JOSÉ RENÉ SUAZA ARIAS

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-423-2020

ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 5 de enero de 2016 Tribunal Administrativo de Risaralda Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 7 de septiembre de 2018

Resolutiva de la sentencia: negó las pretensiones.

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: i) Resoluciones GNR 358910 de 2013 y GNR 174202 de 2014, que negaron el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante; ii) Resoluciones VPB 23355 de 2015, GNR 296557 de 2015, GNR 406466 de 2015 y VPB 11509 de 2016, que negaron la reliquidación pensional y el pago del retroactivo solicitado.

2. A título de restablecimiento del derecho, declarar que el demandante es

beneficiario del régimen pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, ordenar a la entidad demandada reliquidar su pensión de vejez en los términos del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

3. Así mismo, ordenar a la entidad demandada pagar el retroactivo pensional derivado de la condena impuesta, así como los intereses moratorios causados y la indexación de las sumas correspondientes.

4. Condenar en costas procesales a la entidad demandada. 1 Folios 114 a 117, C1.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda2

1. El demandante nació el 16 de agosto de 1956.

2. Al 1.º de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicios.

3. Laboró por más de 20 años como empleado público en el Servicio Nacional de

Aprendizaje -SENA.

4. A través de la Resolución VPB 23355 de 2015, la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación, con aplicación del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985.

5. Por medio de la Resolución VPB 11509 de 2016 la pensión del demandante fue reliquidada, con incremento del monto correspondiente.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma,

de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.4 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera5: «[…] Indica el suscrito magistrado, que de acuerdo con la demanda y su contestación el objeto de litigio se concreta al estudio de legalidad de los actos administrativos demandados […] debiéndose dilucidar si al demandante le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de vejez calculada con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios. […]» (Negrillas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA6

A través de sentencia proferida el 7 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: 2 Folios 111 a 114, C1. 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 5 Folio 190, C1. 6 Folios 199 a 211, C1. En primer lugar, precisó que, según el precedente jurisprudencial de la Corte

Constitucional, plasmado en las sentencias C-258 de 2013, SU-395 de 2017, T039 de 2018, el ingreso base de liquidación pensional no está sujeto a la transición normativa de la Ley 100 de 1993, de manera que los factores que lo integran son exclusivamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado las correspondientes cotizaciones. En segundo lugar, sostuvo que, conforme a las pruebas del plenario, durante los últimos 10 años de servicio el demandante devengó los siguientes factores: subsidio de alimentación, reconocimiento de coordinación, bonificación por servicios, sueldo de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación y viáticos. Así, continuó, sólo la bonificación por servicios es objeto de cotización para el sistema pensional, y en tanto el mismo fue tenido en cuenta por los actos administrativos que reconocieron y reliquidaron su prestación, las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar. Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) negó las pretensiones de la demanda y ii) condenó en costas a la parte vencida. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante7, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Sostuvo que la tesis esbozada por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 fue una respuesta al reproche social nacional generado por la crisis financiera del sistema pensional colombiano, defraudado por personas que se valieron de maniobras fraudulentas para obtener pensiones desproporcionadas.

Sin embargo, continuó, ese criterio no puede ser generalizado respecto de los demás pensionados, cuyo caso debe ser analizado a la luz de los derechos constitucionales que los protegen. Agregó que la aplicación integral de la norma transicional aplicable al caso del demandante no supone un riesgo para la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, y no acceder a las pretensiones de la demanda supondría un desconocimiento de los derechos a la seguridad social, la igualdad, la seguridad jurídica y la dignidad humana. Finalmente acotó que la propia jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que los efectos de la sentencia C-258 de 2013 no pueden hacerse extensivos a todos los casos, si se tiene en cuenta que los supuestos allí contenidos versan sobre el régimen pensional de los congresistas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada8 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó se confirme la sentencia impugnada, pues las decisiones adoptadas en los actos administrativos acusados se ajustaron a derecho. 7 Folios 213 a 226, C1. 8 Folios 117 a 119, C2. El Ministerio Público9 solicitó se confirme la sentencia impugnada, en atención a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, que debe aplicarse de manera retrospectiva al sub lite. La parte demandante guardó silencio en esta etapa según consta a folio 266 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para

resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿Los que acreditan pertenecer al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201810 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía

administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]». Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de 9 Folios 259 a 265, C2. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». (Negrita del texto original). Se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] Edad: nació el 17 de agosto de Goza del régimen de La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de 1956 (fl. 5, C1), es decir que para transición por tener más servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la el 1º de abril 1994 tenía 37 años. de 15 años de servicios a pensión de vejez de las personas que al momento de entrar la entrada en vigencia de en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más Tiempo de servicio: Entre el 12 la Ley 100 de 1993.

años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de de junio de 1978 y el 1.º de junio edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios de 1981 laboró en la Universidad cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual Libre de Colombia; así mismo, se encuentren afiliados..» (Subraya la sala). entre el 1.º de junio de 1981 y el 31 de julio de 2013 laboró como empleado público en el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, de manera que al 1.º de abril de 1994 había laborado por 15 años, 9 meses y 11 días11. REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que sirva o haya Tiempo de servicios: laboró en Acreditó los requisitos servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a el sector público por un total de de pensión de jubilación la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por 32 años y 2 meses, entre el 1.º Ley 33 de 1985, esto es, la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión de junio de 1981 y el 31 de julio más de 20 años de mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco de 2013. servicio público y 55 por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base Edad: Cumplió 55 años el 17 de años de edad. para los aportes durante el último año de servicio.» agosto de 2011. (Subraya fuera del texto)

PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN

«[…] 94. La primera subregla es que para los servidores La pensión de jubilación públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Consolidación del estatus se debe liquidar con el Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: pensional: El 17 de agosto de promedio de los salarios  Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el 2011, por cumplimiento de la o rentas sobre los cuales derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) edad (el 1.º de junio de 2001 ha cotizado el afiliado el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere cumplió los 20 años de servicio durante los diez (10) falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el en el sector público). años anteriores al que fuere superior, actualizado anualmente con base en la reconocimiento de la variación del Índice de Precios al consumidor, según Tiempo que faltaba para pensión. certificación que expida el DANE. consolidarlo a la entrada en  Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de vigencia de la Ley 100: más de 10 años (del 1º de abril de 1994 liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre al 17 de agosto de 2011). los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. cotizados […]»

FACTORES SALARIALES A INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN

«[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de Factores devengados y Los factores a computar vejez de los servidores públicos beneficiarios de la cotizados12: asignación básica, son: asignación básica y transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan subsidio de alimentación, bonificación por servicios. efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de reconocimiento de coordinación, Pensiones. […]» bonificación, sueldo de vacaciones, prima de servicios, Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica prima de navidad, prima de mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, vacaciones, bonificación por cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, recreación, viáticos, bonificación ascensional y de capacitación cuando sean factor de por servicios. salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios 11 De conformidad con las certificaciones laborales expedidas por las entidades donde laboró, visibles en folios 86 y 105 del expediente 12De conformidad con las certificaciones de salarios mes a mes, expedidas por el SENA (folios 77 a 82 y 87 a 104, C1).

En resumen: La pensión de jubilación de la parte demandante bajo el régimen de transición, debía ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, se observan los siguientes actos administrativos en el asunto: Acto reconocimiento o Norma pensional Factores reliquidación pensión aplicada Monto y Periodo Resolución VPB 11509 del 09 de Ley 33 de 1985, 75% del promedio de lo «Para obtener el ingreso base de liquidación marzo de 2016, que reliquidó la artículo 21 de la devengado en los 10 de la presente prestación, se toman los pensión de vejez del Ley 100 de 1993 y años anteriores al factores salariales establecidos en los demandante. Decreto 1158 de reconocimiento artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el 1994. pensional. artículo 1 del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994» En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal período como lo deprecó la parte demandante, porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes, que en el caso que nos ocupa se reducen a la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. Por lo tanto, acertó el a quo en su decisión de negar las pretensiones del libelo,

en tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia impugnada, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 201613, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte 13 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. demandante, pues ello es consecuencia de la nueva postura de unificación y su carácter vinculante y obligatorio para los casos pendientes de solución. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor José René Suaza Arias contra la Administradora Colombiana de Pensiones.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.