CE-66001-23-33-000-2016-00639-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente para cuestionar y dejar sin efecto un acto administrativo expedido en un concurso de méritos en el que el actor no participó / EMPLEADO PROVISIONAL FRENTE AL CONCURSO DE MÉRITOS - Estabilidad relativa podrá acudir a las vías contempladas en el CPACA para cuestionar esa decisión / PERJUICIO IRREMEDIABLEAusencia de prueba En ese orden de ideas, y atendiendo lo expuesto en la impugnación, corresponde a la Sala establecer si en este caso procede la acción de tutela para cuestionar y dejar sin efecto un acto administrativo proferido dentro de un concurso de méritos, en el que, dicho sea, no participó el actor. (…). Para la Sala, en este caso, la acción de tutela interpuesta es improcedente, por las siguientes razones: Tal y como lo estableció el Tribunal en el fallo impugnado, no hay lugar a la protección constitucional que pretende el actor, pues, al no haber participado en el concurso de méritos No. 3 para el cargo de Auxiliar Judicial IV, que ejerce en provisionalidad en el Juzgado Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierra de Pereira, no se deriva que con ocasión de la actuación administrativa que cuestiona, se le haya conculcado alguno de los derechos fundamentales que invoca. Así las cosas, el [actor] no puede pretender se deje sin validez la publicación de opción de sedes que hizo la entidad demandada, no solo por lo acabado de anotar, sino porque se comprometerían -sin justificación algunaderechos fundamentales de concursantes que aspiraron a ese cargo de carrera y obtuvieron el derecho a ser

designados en él, como resultado de haber aprobado todas las etapas del concurso. (…). Porque, precisamente, la estabilidad relativa que se les ha reconocido a quienes están vinculados bajo esa modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos. (…). Si el actor llegara a ser desvinculado del cargo de Auxiliar Judicial 04 que desempeña en provisionalidad en el Juzgado Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierra de Pereira, con ocasión del nombramiento en propiedad que se haga de la persona que ganó el concurso para ese empleo, y estimare que su retiro es contrario a la legalidad, podrá acudir a las vías contempladas en el CPACA para cuestionar esa decisión. (…). Es más, en el presente asunto no está demostrada la existencia de un perjuicio irremediable, que implique conceder el amparo como mecanismo transitorio. (…). Además, al no tratarse el [actor] de una persona con derecho a una protección laboral reforzada por su condición de padre cabeza de familia y/o de prepensionado, ni tampoco ser un sujeto de especial protección constitucional en razón a su edad, o por su condiciones físicas, psíquicas o económicas, no comporta que pueda desplazar los mecanismos ordinarios con los que cuenta para las salvaguarda de sus derechos. Por eso, al no existir en este caso un perjuicio irremediable que conjurar con la actividad excepcional del Juez de tutela, es improcedente como instrumento transitorio. Finalmente, esta Sala no comparte la apreciación que hace el actor en su

impugnación, en el sentido que como la entidad accionada dio respuesta por fuera el término señalado por el Tribunal, debía tenerse por cierto todo lo dicho en su demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo principal y definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, consultar: Corte Constitucional, sentencia T-244 de 8 de abril de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En cuanto a la estabilidad relativa de los cargos en provisionalidad, ver: Corte Constiticional, sentencia SU-556 de 24 de junio de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, sentencia T-087 de 9 de febrero de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández sentencia T-217 de 1 de abril

2014, M.P. María Victoria Calle Correa. Sobre el perjuicio irremediable, consultar: Corte Constitucional, sentencia T-571 de 4 de septiembre de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00639-01(AC)

Actor: JUAN CARLOS MARTÍNEZ LOZADA

Demandado: SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA

JUDICATURA DE RISARALDA La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia del 31 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia resolvió: “1. Negar la solicitud de amparo constitucional de los derechos fundamentales invocados por el señor Juan Carlos Martínez Lozada frente al Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda - Sala Administrativa, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente providencia”. ANTECEDENTES El 16 de agosto de 20161, actuando en su propio nombre, el señor JUAN CARLOS MARTÍNEZ LOZADA instauró acción de tutela contra la SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE RISARALDA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, igualdad y trabajo.

1. Pretensiones 1 Ver fl.5.

Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Amparar mis derechos Fundamentales a la Igualdad y al Debido Proceso Administrativo, al trabajo, vulnerados por la entidad accionada al no ofertar todas las opciones de sede vigentes para el mes de (sic) Abril con relación al cargo de Auxiliar Judicial IV, desconociendo así principios medulares de la actuación administrativa, y en particular las reglas en el marco de un concurso de méritos, como el de legalidad, transparencia, imparcialidad, confianza legítima, y demás.

2. Ordenar al Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda que deje sin

efectos jurídicos la opción de sedes que publicó en el mes de abril en relación al cargo de Auxiliar Judicial IV, y vuelva a surtir el trámite de opción de sedes incluyendo TODAS las vacantes vigentes para la fecha y los Despachos que requieren dichos servidores.

3. Ordenar al Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda informar a los nominadores que culminen los trámites administrativos que estén adelantando respecto del nombramiento de personas para el cargo de Auxiliar Judicial IV con ocasión del concurso de méritos, hasta tanto no se vuelva a realizar el procedimiento de opción de sedes con trasparencia y legalidad”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Desde el 25 de junio de 2012 el actor desempeña en provisionalidad el cargo de Auxiliar Judicial IV, Grado 00, en el Juzgado Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierra de Pereira.

2.2. Que con ocasión de Acuerdo No. 3, por el cual se abrió concurso de méritos para proveer cargos en Despachos judiciales y Oficinas judiciales (en el que no participó), la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda “creó la lista general de elegibles para proveer el cargo de Auxiliar Judicial en sistemas”. 2.3. Indica que esa lista está compuesta por dos personas y son varios los despachos y/o oficinas que requieren la provisión del referido cargo. 2.4. Afirma que en el mes de abril de 2016 se publicó en la página web de la Rama Judicial, las sedes que aplicarían como opción para proveer el cargo de

Auxiliar Judicial Grado IV. Entre ellas se encontraban solamente el Juzgado 01 Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierra de Pereira y el Juzgado Único de Familia de Dosquebradas, pese a que también se encontraba vacante ese cargo en los Juzgados de Familia del Circuito de Pereira y en el Centro de Servicios de Ejecución de Penas de ese circuito judicial. 2.5. Refiere que la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura es la autoridad competente que publica todas las sedes vacantes existentes de los empleos a proveer y elabora lista de elegibles. Sin embargo, solo publicaron las dos sedes mencionadas para proveer el cargo de Auxiliar Judicial IV, una de ellas, la del Juzgado 01 Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierra de Pereira.

3. Fundamentos de la acción Sostiene que la accionada le vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo invoca, porque estaba obligada a publicar todas las vacantes existentes en el mes de abril de 2016, con relación al cargo de Auxiliar Judicial IV, incluyendo los Juzgados de Familia del Circuito de Pereira y el Centro de Servicios de Ejecución de Penas de esa ciudad. Y que al limitar la lista de vacantes a dos despachos judiciales, uno de ellos el Juzgado donde él desempeña el cargo de Auxiliar Judicial IV en provisionalidad, lo sitúa en “una situación de desventaja, porque los demás cargos de la misma especialidad que se encuentran vacantes no fueron ofertados y las personas allí nombradas podrán seguir laborando porque no se proveerán en propiedad esos cargos”.

Por eso, pretende que mediante esta tutela se deje sin efecto la lista de vacantes

en relación con el cargo de Auxiliar Judicial IV que él desempeña en provisionalidad y no se adelante ningún trámite que implique el nombramiento de ninguna persona en propiedad, porque le causaría un perjuicio irremediable.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Mediante providencia del 18 de agosto de 2016 la Magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la acción de tutela y negó la medida provisional solicitada por el actor (fls.11-14).

Contra esa providencia que negó la medida provisional, el actor interpuso recurso de reposición (fls.21-22). Y por auto del 24 de agosto de 2016 le fue rechazado por extemporáneo (fls.23-25). 4.2. Con relación a la respuesta que rindió la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda -que obra a fls.30-322-, dijo el Tribunal en el fallo impugnado que conforme a constancia Secretarial, la entidad accionada no se había pronunciado en la oportunidad señalada para el efecto (ver fl.35). Motivo por el cual no la reseñó en su decisión.

5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 31 de agosto de 2016 (fls.34-38), el Tribunal Administrativo de Risaralda negó el amparo.

El Tribunal, después de ilustrar los requisitos que ha señalado la jurisprudencia constitucional para que proceda la acción de tutela en tratándose de actos administrativos expedidos en desarrollo de un concurso de méritos, y de hacer claridad que el señor Juan Carlos Martínez Lozada no participó en el concurso de

méritos No. 3, para empleados de los Tribunales y Juzgados, dijo: Que lo que se propone el actor es que se disponga la nulidad de la lista de vacantes publicada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, en relación con el cargo que él desempeña en la actualidad en provisionalidad de Auxiliar Judicial IV, publicación que obedece al concurso de méritos No.3. Concurso del cual no se deriva derecho alguno del accionante que amerite la protección judicial a través de la acción constitucional invocada para hacer cesar una supuesta vulneración o amenaza de derechos fundamentales derivados de un concurso de méritos del cual no es parte. En lo que se refiere a la amenaza que, afirma el accionante, podría materializarse con la declaratoria de insubsistencia de su cargo, en razón del nombramiento de 2 En esa respuesta, a través de los Magistrados que la componen, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda, manifestó que en abril de 2016 se publicó para el cargo de Auxiliar Judicial 04 dos (2) vacantes, que fueron las únicas reportadas a esa fecha por el nominador del Juzgado de Familia de Dosquebradas y del Juzgado en el que el actor desempeña en provisionalidad el cargo de Auxiliar Judicial 04. Y conforme a la Ley 270 de 1996 y a las reglas del concurso, solo se publican vacantes para los despachos judiciales que así lo reportan. Que por eso su actuación ha sido conforme a la ley. la persona que en virtud del concurso opcione la sede del Juzgado Civil Especializado en Restitución de Tierras de Pereira, anotó el Tribunal que

“correspondería dirimir la controversia al juez natural de lo contencioso administrativo”, por tratarse de una controversia de índole laboral. Adicionalmente, señaló que no existen fundamentos para disponer de la acción de tutela como mecanismo transitorio, toda vez que no está demostrada la existencia de un perjuicio irremediable. Razones por las que concluyó que no existe mérito para acceder a las pretensiones del accionante.

6. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por el actor (fls.45-46). Insiste en que debe dejarse sin efecto la publicación de sedes que hizo la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda en abril de 2016, y el acto administrativo de nombramiento en propiedad que pueda expedirse para el cargo de Auxiliar Judicial IV que él desempeña en provisionalidad en el Juzgado Civil Especializado en Restitución de Tierras de Pereira. Que como el Tribunal en su decisión dijo que la entidad accionada no se pronunció dentro del término que le fijó, de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, debió tener por cierto lo dicho en su demanda, lo que no se hizo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Análisis del caso particular 2.1. El señor Juan Carlos Martínez Lozada pretende que el Juez constitucional deje sin efecto la lista de sedes vacantes publicada en abril de 2016 por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, en relación con el cargo de

Auxiliar Judicial IV, dentro del concurso de méritos No. 3 convocado mediante el Acuerdo CSJRA 13-259, para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios del Distrito Judicial de Pereira y Administrativo de Risaralda. Considera el actor que al limitar en esa lista de vacantes el cargo de Auxiliar Judicial IV a dos (2) despachos judiciales, uno de ellos el Juzgado Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierra de Pereira donde él desempeña ese empleo en provisionalidad, y dejar por fuera cargos de la misma especialidad de otros Juzgados, la accionada vulnera los derechos cuyo amparo pretende, porque su cargo será provisto en propiedad, entre tanto los de los Juzgados que no quedaron incluidos en esa lista de vacantes podrán continuar laborando. 2.2. En ese orden de ideas, y atendiendo lo expuesto en la impugnación, corresponde a la Sala establecer si en este caso procede la acción de tutela para cuestionar y dejar sin efecto un acto administrativo proferido dentro de un concurso de méritos, en el que, dicho sea, no participó el actor.

2.3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos expedidos en el marco de concursos de méritos. Reiteración de jurisprudencia De manera reiterada ha dicho la Corte Constitucional que la acción de tutela es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, ya que para controvertir la legalidad de ellos el ordenamiento jurídico prevé las acciones contencioso-administrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto3. Esa improcedencia responde a las características de residualidad y subsidiariedad que inspiran la acción constitucional. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha trazado dos subreglas excepcionales en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no 3 Al respecto, consultar las sentencias T-368 de 2008 y T-244 de 2010, por mencionar algunas. impide su utilización a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. Esas subreglas se resumen en que procede excepcionalmente la tutela contra actos administrativos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos a) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y b) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se

traduce en un claro perjuicio para el actor. Ahora bien, la Corte ha aplicado esta última subregla cuando el accionante ha ocupado el primer lugar en la lista de elegibles y no fue nombrado en el cargo público para el cual concursó, circunstancia en la que ha concluido que el medio idóneo carece de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e integral y, por ende, ha concedido la protección definitiva por vía tutelar4. 2.4. Para la Sala, en este caso, la acción de tutela interpuesta es improcedente, por las siguientes razones: 2.4.1. Tal y como lo estableció el Tribunal en el fallo impugnado, no hay lugar a la protección constitucional que pretende el actor, pues, al no haber participado en el concurso de méritos No. 3 para el cargo de Auxiliar Judicial IV, que ejerce en provisionalidad en el Juzgado Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierra de Pereira, no se deriva que con ocasión de la actuación administrativa que cuestiona, se le haya conculcado alguno de los derechos fundamentales que invoca5. Así las cosas, el señor Martínez Lozada no puede pretender se deje sin validez la publicación de opción de sedes que hizo la entidad demandada, no solo por lo acabado de anotar, sino porque se comprometerían -sin justificación algunaderechos fundamentales de concursantes que aspiraron a ese cargo de carrera y obtuvieron el derecho a ser designados en él, como resultado de haber aprobado todas las etapas del concurso. 4 Sobre el tema, entre otras, se pueden consultar sentencias T-175 de 2010 y T-169 de 2011.

5 Debido proceso administrativo, igualdad y trabajo. 2.4.2. En reiteradas ocasiones ha precisado la Corte Constitucional, que quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad, en tanto que éstos gozan de una estabilidad relativa o intermedia, ya que no ingresan al servicio como resultado de un concurso6. Por eso, la desvinculación del funcionario en provisionalidad en razón a que el empleo deba ser provisto con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de ese tipo de funcionarios. Porque, precisamente, la estabilidad relativa que se les ha reconocido a quienes están vinculados bajo esa modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos. Dicho esto, tenemos: Si el actor llegara a ser desvinculado del cargo de Auxiliar Judicial 04 que desempeña en provisionalidad en el Juzgado Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierra de Pereira, con ocasión del nombramiento en propiedad que se haga de la persona que ganó el concurso para ese empleo, y estimare que su retiro es contrario a la legalidad, podrá acudir a las vías contempladas en el CPACA para cuestionar esa decisión. Esto, porque -de conformidad con la jurisprudencia Constitucional7en ese tipo de litigios de orden laboral, el Juez de tutela no puede desplazar y asumir la facultad atribuida a los jueces naturales, ya que la discusión versa sobre aspectos de

naturaleza legal, que deben ser dirimidos a través de las vías judiciales ordinarias establecidas. En su caso, como se dijo en el fallo impugnado, “correspondería dirimir [esa] controversia al juez natural de lo contencioso administrativo”. 2.4.3. Es más, en el presente asunto no está demostrada la existencia de un perjuicio irremediable, que implique conceder el amparo como mecanismo transitorio. 6 Al respecto se puede consultar la sentencia SU-556 de 2014. 7 Se pueden revisar sobre el tema sentencias T-087 de 2006 y T-217 de 2014, por mencionar dos de tantas. Perjuicio que, ha señalado la Corte Constitucional8, no se presume sino que debe ser probado siquiera sumariamente. Además, al no tratarse el señor Martínez Lozada de una persona con derecho a una protección laboral reforzada por su condición de padre cabeza de familia y/o de prepensionado, ni tampoco ser un sujeto de especial protección constitucional en razón a su edad, o por su condiciones físicas, psíquicas o económicas, no comporta que pueda desplazar los mecanismos ordinarios con los que cuenta para las salvaguarda de sus derechos. Por eso, al no existir en este caso un perjuicio irremediable que conjurar con la actividad excepcional del Juez de tutela, es improcedente como instrumento transitorio. 2.5. Finalmente, esta Sala no comparte la apreciación que hace el actor en su impugnación, en el sentido que como la entidad accionada dio respuesta por fuera el término señalado por el Tribunal, debía tenerse por cierto todo lo dicho en su

demanda. Y no se comparte, en tanto que el Juez de tutela no puede dar por cierto que se ha vulnerado un derecho fundamental con la meras afirmaciones del actor, cuando se constata que realmente eso no ha ocurrido y que, como sucede en este caso, el amparo ni siquiera procede como mecanismo transitorio. 2.6. En consecuencia, se modificará el fallo impugnado que negó el amparo solicitado, para en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela interpuesta. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 8 Cfr. Sentencia T-571 de 2015.

1. MODIFICAR el fallo impugnado, proferido el 31 de agosto de 2016, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, para en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor JUAN CARLOS MARTÍNEZ LOAIZA, conforme la parte motiva de la presente providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL MILTON CHAVES GARCÍA

BASTO Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ