CE-66001-23-33-000-2016-00645-01(3646-18)-2020

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE

PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración /

SUBORDINACIÓN - Demostrada / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO - Desvirtuado El régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al

Estado. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Al realizar un análisis integral de la prueba, confrontando los testimonios con la documental aportada al proceso, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial. Advierte la Sala que la entidad demandada no puede fundamentar la negativa en el reconocimiento de las prestaciones sociales ante la falta de personal, para con ello justificar la contratación mediante órdenes de prestación de servicio para la vigilancia de las instituciones educativas, en cuanto la ley exige en estos casos, es la ampliación de la planta de personal o en su defecto realizar la contratación por prestación de servicios de una empresa de vigilancia, de modo que se garantice el respeto de los derechos y garantías laborales de los trabajadores de este sector. Lo anterior, permite concluir que en el caso particular, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías labores que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que el señor José Leonel López

Cifuentes reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial demandada, lo que permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / DECRETO 986 DE 2007 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 366

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00645-01(3646-18)

Actor: JOSÉ LEONEL LÓPEZ CIFUENTES

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA - RISARALDA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA:

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA

REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES.

SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011.

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho (2018) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor José Leonel López Cifuentes en contra del Municipio de Pereira (Risaralda).

I. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones José Leonel López Cifuentes Luis Fernando López Henao, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio de Pereira - Secretaría de Educación, con el fin que se declare la existencia de una relación de carácter laboral dentro del período comprendido entre el 20 de diciembre de 2010 al 31 de diciembre de

2015. Para tales efectos solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 8810 del 14 de marzo de 2016, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento del contrato realidad suscitado entre las partes y el pago de la totalidad de las prestaciones sociales.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó liquidar y pagar lo correspondiente a: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional, auxilio de transporte, auxilio de dotación, horas extras, dominicales, festivos, recargos y compensatorios, y todo aquello que constituía factor salarial, conforme lo devengado por empleados de planta con idénticas o

similares funciones, durante el período que prestó sus servicios; dicho valor deberá ser liquidado conforme al valor pactado en el último contrato suscrito y ejecutado, e indexados al momento en que se efectúe el pago. De la misma forma peticionó condenar a la entidad demandada a pagar a título de reparación integral del daño causado, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y ARL que se debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período acreditado en los contratos, indexadas conforme a la ley; que el tiempo laborado por el demandante, bajo la modalidad de contrato de orden de prestación de servicios - OPS, se deben computar para efectos pensionales; que se liquide en favor del demandante las sumas dinerarias ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A.; y que se condene en costas al Municipio de Pereira. Como pretensiones accesorias, solicitó que las sumas anteriores ganaran intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia a que se cumpla la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 72 - 92), en síntesis, son los siguientes: El actor se vinculó mediante contratos de prestación de servicios en la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, desde el 20 de diciembre de 2010 al 31 de diciembre de 2015, como conserje (vigilante) en diferentes instituciones educativas del municipio de Pereira (Aquilino Bedoya, Virginia Trujillo, Técnico superior, San Nicolás, Bairon Gaviria, etc.), “(…) donde los objetos y alcances de los contratos

suscritos entre éste (a) y el MUNICIPIO DE PEREIRA están en las Cláusulas Primera y segunda determinan sus funciones; las cuales consisten en realizar diferentes actividades que hacen notoria la subordinación a la que está sujeta mi poderdante (…).” Afirmó que la subordinación estaba dada frente a la Alcaldía de PereiraSecretaría de Educación, sin que nunca haya tenido llamado de atención por parte de dicha administración municipal, y prestó su trabajo de manera personal, desempeñando la labor con elementos propios de la entidad, percibiendo remuneración por sus servicios y fue sometido a horarios de trabajo establecidos de 12 horas, de lunes a domingo, bajo órdenes directas de los rectores de los colegios. Sostuvo que el municipio de Pereira tiene en su planta de personal administrativo con nombramiento a personas quienes cumplen funciones similares a las ejercidas por el demandante, la diferencia radica en que quienes se encuentran en planta mediante nombramiento, tienen derecho a todas las prestaciones de ley, cumpliendo las mismas funciones que el demandante, quien fue vinculado mediante ordenes de prestación de servicio, devengando un salario integral. Alegó que la suscripción consecutiva de más de 25 contratos de prestación de servicios, evidencian el ánimo del municipio de Pereira de emplear de modo permanente y continuo los servicios de un conserje (vigilante). Refirió que al demandante no le fueron reconocidas ni canceladas las prestaciones sociales a las cuales por ley tenía derecho, por la totalidad del tiempo laborado, como tampoco le reconocieron ni cancelaron lo correspondiente al pago de seguridad social ni fue beneficiario de ninguna caja de compensación familiar, ya que este debía pagar la totalidad de dichos aportes, so pena de que no se

perfeccionara y pagara su contrato. El 7 de marzo de 2016, el demandante reclamó ante la administración municipal, con el fin de que se reconocieran los derechos y prestaciones sociales. A través del Oficio No. 8810 del 14 de marzo de 2016, la entidad negó el reconocimiento deprecado. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7 de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Decreto 1295 de 1994; y la Ley 21 de 1982. Alegó que las funciones desarrolladas por el demandante mediante los contratos de prestación de servicios encuadran dentro los requisitos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo cual se transforma en un verdadero contrato laboral. Consideró que el trato otorgado vulnera el principio de igualdad, el derecho al trabajo, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecido en el artículo 53 de la Constitución Nacional, en cuanto desempeñaba las mismas funciones que un empleado de planta, pero sin recibir el mismo trato en cuanto a las garantías y prerrogativas económicas. Sostuvo que el demandante percibe una remuneración como producto de la prestación personal de los servicios, como conserje - celador al servicio de la

Secretaría de Educación Municipal de Pereira y se encontraba en condición de subordinación respecto del rector de la institución educativa en donde laboraba.

2. Contestación de la demanda El municipio de Pereira (Risaralda) por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones (ff. 112 - 119) al considerar que carecen de fundamento de hecho y de derecho que las soporten. Sostuvo que el demandante no laboró para la administración municipal, sino que prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios en condiciones dignas, legales y justas, percibiendo los honorarios pactados por sus servicios prestados, sin que se le haya violado sus derechos.

Sostuvo que no se quebrantó el principio de igualdad, en cuanto el valor de los honorarios mensuales percibidos por el demandante, superan ampliamente el salario devengado por un empleado público con funciones similares a la del actor. Solicitó que se declare la prescripción de los presuntos derechos causados entre los años 2010 y 2012 realizados de forma periódica y no continua, ya que se está frente a un caso donde en varias ocasiones se interrumpió el contrato, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1848 de 1969. Con fundamento en ello, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor a 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de esta y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se deriven. Propuso las excepciones de inexistencia de la relación laboral reclamada, inexistencia de causa para demandar, cobro de lo no debido y prescripción por

haber presentado reclamación de los derechos laborales el 7 de marzo de 2016, por lo tanto, el período comprendido entre el año 2010 y el 2012, está prescrito, en caso de que se confirme la existencia de una relación laboral con el municipio de Pereira.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 23 de marzo de 2018 (ff. 182 - 195), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, le ordenó al Municipio de Pereira a reconocer al demandante las prestaciones sociales de orden legal tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicio correspondiente a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2015, junto con el pago de los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que la entidad debió trasladar a los fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios. De la misma forma condenó a que el tiempo laborado bajo la modalidad de prestación de servicios, se computen para efectos pensionales, al pago compensatorio en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labora causadas entre el 1 de julio al 31 de diciembre de 2011 (2 dotaciones); del 2 de enero al 31 de diciembre de 2012 (3 dotaciones), del 2 de enero al 31 de diciembre de 2013 (3 dotaciones), 2 de enero al 31 de diciembre de 2014 (3 dotaciones) y del 2

de enero al 31 de diciembre de 2015 (3 dotaciones) y se efectúen los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante de acuerdo con el IPC, y condenó en costas a la entidad demandada. Planteó como problema jurídico sí entre el municipio de Pereira y el demandante existió una relación laboral, que lo hace acreedor al pago de prestaciones sociales y emolumentos que constituyen factor salarial en consideración a la labor que desempeñó. Se refirió a las excepciones propuestas por la entidad demandada, para manifestar que la mismas no prosperan, en cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos, sino que se limitan a negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado. Luego de realizar un análisis normativo y jurisprudencial en relación con el contrato de prestación de servicios, consideró que en este caso se reúnen los elementos que conforman una relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio de vigilancia brindado por el demandante. Afirmó que, de las funciones encomendadas al demandante a través de los contratos, no son propis de una actividad u oficio que pueda ser desempeñado con autonomía e independencia, pues la labora de conserje implica el acatamiento de órdenes en cuanto a la forma de prestar el servicio así como cumplir horario, lo que demuestra que se presentó el elemento de subordinación. Además, encontró

demostrado de los contratos se desdibuja la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios, cm quiera que la relación se mantuvo por más de 4 años, lo que permite advertir que tal servicio debía ser prestado por personal adscrito a la planta de empleos de la entidad. Conforme con lo anterior, concluyó que cuando el demandante desarrolló sus labores como vigilante bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir con una relación de tipo laboral, sin que haya sido desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que el demandante debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por el Rector de la institución educativa, así como su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario se encontraba subordinado al cumplimiento de órdenes impartidas. Por lo anterior, al desvirtuarse el contrato de prestación de servicios, el demandante tiene derecho al pago de prestaciones sociales dejadas de pagar, derivadas del precario vínculo que sostuvo con el municipio de Pereira, junto con el reconocimiento de los porcentajes de cotizaciones que pagó el demandante por concepto de seguridad social, en donde la entidad “deberá tomar todos los períodos en los que el actor fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquel, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.” Para ello, el demandante deberá acreditar las

cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos contractuales, y si no existe diferencia en contra, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, en el porcentaje que le incumbía como trabajador. En relación con el reconocimiento y pago de dotación, encontró probado que tiene derecho a su reconocimiento de los siguientes períodos: del 1 de julio al 31 de diciembre; del 2 de enero al 31 de diciembre de 2012; del 2 de enero al 31 de diciembre de 2013; del 2 de enero al 31 de diciembre de 2014 y del 2 de enero al 31 de diciembre de 2015, de conformidad con l establecido en la Ley 70 de 1988 y a los parámetros establecidos por el Consejo de Estado, cada 4 meses, en forma gratuita, cuando la remuneración es inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente. En torno a la solicitud de pago de horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos y compensatorios, no encontró probado en el expediente que ello se hubiese acreditado, ni de los testimonios se pueda extraer con precisión el cumplimiento de horas extras, lo que conduce a la negativa de dicha pretensión. Y en cuanto a la prima de servicios, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad realizada por la Corte Constitucional en sentencia C - 402 de 2013 del artículo 1 del Decreto 1042 de 1978, se debe atener a los efectos de cosa juzgada constitucional, en razón a que conforme a lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, es de aplicación exclusiva a los empleados del orden nacional, sin que se

pueda extender dicha prerrogativa a los empleados territoriales, condición que ostenta el demandante. Por otro lado, en relación con las cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar, no obra prueba que las mismas se haya realizado de manera efectiva, como tampoco se acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que era beneficiario, presentándose una imposibilidad de percibirlos por el transcurso de la relación laboral, motivo por el cual negó dicha pretensión. Y respecto al reembolso de la retención en la fuente durante el vínculo contractual, se trata de una cuestión de índole tributaria ajena a lo que constituye el objeto del litigio, por lo cual declaró infundada dicha pretensión. Declaró la ocurrencia del fenómeno prescriptivo en lo que respecta al contrato de prestación de servicios No. 122 del 20 de diciembre de 2010, como quiera que una vez finalizado el término de ejecución, hubo una interrupción significativa en la prestación del servicio, en cuanto la relación contractual se reanudó el 1 de julio de 2011, de conformidad con el contrato No. 133, luego el demandante debió presentar la reclamación administrativa correspondiente al primer contrato, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo, es decir, el 1 de enero de 2011 al 1 de enero de 2014, y como el reclamo administrativo se efectuó el 7 de marzo de 2016, se presentó la prescripción. Y en relación con los demás negocios jurídicos, no se presenta el fenómeno, puesto que se interrumpió el término frente a la relación

labora que inició el 1 de julio de 2011 y finalizó el 31 de diciembre de 2015. Por último, condenó en costas a la entidad demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

4. Fundamento del recurso de apelación El municipio de Pereira (Risaralda) a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de 23 de marzo de 2018, solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 197 a 198 reverso del expediente): Alegó que difiere de la apreciación de la sentencia al manifestar que existió una verdadera relación de tipo contractual, la cual es legal por encontrarse amparada por normas legales vigentes que así lo permiten, ello ante la necesidad en la cobertura de los servicios que debe brindar el municipio y ante la falta de personal de planta que cubra dicha labor, en donde no hubo subordinación y la cual no fue probada, puesto que solo se aportaron copia de los contratos de prestación de servicios, presentándose una relación de coordinación entre las partes y de vigilancia, siendo lógico que se impartieran directrices para ello, con la finalidad de lograrse un mejoramiento del servicio brindado por el ente territorial.

Manifestó que el demandante no fue trabajador de planta de la entidad territorial, toda vez que desarrollaba funciones tendientes a ejecutar lo pactado en los contratos suscritos, además de que menciona que existieron tiempos en los cuales el demandante no estuvo vinculado a la administración municipal. Tampoco se

probó la subordinación en cuanto de los testimonios no se puede derivar la ocurrencia, por tratarse de simples testigos de oídas, en cuanto son las declaraciones son inconsistentes con lo planteado en la demanda, y n brinda convencimiento ni claridad de una verdadera relación laboral. Sostuvo que, respecto a los períodos reconocidos en la sentencia, no acepta el argumento de la sentencia de que no se observa interrupciones significativas, teniendo en cuenta que hay períodos entre los cuales no existió ninguna vinculación contractual, pues ello conllevaría a pensar que la administración disponía de presupuesto para signar contratos de esta índole durante el cambio de vigencia. Mencionó que en el evento en que se accediera a las pretensiones de la demanda, solicitó se aplique la prescripción de los 3 años anteriores a la reclamación que hiciera ante la entidad territorial, toda vez que por presentarse interrupciones en el contrato en varios períodos. Y respecto a la condena en costas, solicitó sea revocada en caso de confirmar la sentencia recurrida, en razón a la facultad potestativa del juez.

5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la entidad demandada El municipio de Pereira, mediante apoderado judicial descorrió el término de traslado para alegar de conclusión, en memorial visible a folios 228 a 229 del expediente, en el cual solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que el a quo no acierta en la decisión puesto que, del estudio de las pruebas y los testimonios, no se puede deducir la relación laboral que se pretende

se declare, en razón a las inconsistencias que los mismos presentan, sin que brinden el convencimiento ni claridad de una verdadera relación. Afirmó que no se puede hablar de subordinación o dependencia por el solo hecho de que debía cumplir y desempeñar el objeto propio para el cual fue contratado, y sostuvo que, si bien la entidad cuenta con personal de planta adscrito para una función similar, se tiene que dichas funciones son más amplias que las de los contratistas, con más responsabilidades y que tienen implícitas la obligación de respetar un jefe directo y un horario. Reiteró que los contratos de prestación de servicios denotan la existencia de una relación laboral de tipo legal y contractual, más no una relación laboral, en virtud de lo cual, la remuneración atiende al concepto de honorarios y por ende no genera de prestaciones sociales. Y sostuvo que en caso de que las pretensiones de la demanda prosperan, se de aplicación a la prescripción, pr tratarse de contratos interrumpidos. 5.2. Por la parte demandante A través de apoderado judicial, el demandante presentó alegatos de conclusión, en escrito visible a folios 223 a 226 del expediente, en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto al demandante le asiste el derecho de reclamar sus acreencias laborales, igual, a las que corresponde al personal de planta. En relación con la prescripción, sostuvo que “el declarar la prescripción parcial crea para el empleador en este caso el municipio de Pereira un incentivo, es decir, conduce a ente territorial precisamente a utilizar forma n laborales para vincular al personal como efectivamente lo ha venido realizando. Dejando así, al azar la

protección de todo un haz de derechos fundamentales del trabajador, que hacen de la prestación de servicios personales y subordinados una actividad digna y justa, como son el derecho al salario, la seguridad social integral, la remuneración mínima vital y móvil, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en la ley laboral, entre otros (art. 53 C.P.).”

6. Concepto del Agente del Ministerio Público.

Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 16 de noviembre de 2018 (f. 218), el representante del Ministerio Público se abstuvo de realizar pronunciamiento alguno al respecto.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al demandante le asiste el derecho o no para reclamar del municipio de Pereira el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como conserje - vigilante, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia del 23 de marzo de 2018, accedió parcialmente a las demás pretensiones de la demanda.

2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la 1 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los

elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral2. Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y pre