CE-66001-23-33-000-2016-00908-01(ACU)-2017

TEMERIDAD EN LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Inexistencia Consultada por la Sala la acción presentada por el [actor] (…) fallada por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 15 de junio de 2016, se encuentra que no existe actuación temeraria, toda vez que la solicitud presentada en esa oportunidad es totalmente distinta a la que hoy ocupa la atención de la Sección. (…) Así las cosas y atendiendo a que en el caso concreto no se materializó la conducta descrita en el artículo 28 de la Ley 393 de 1997, no es viable dar aplicación a las consecuencias allí consagradas, y por ende, se continuará con el análisis de este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 2007 - ARTÍCULO 28

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE CONSTITUCIÓN EN RENUENCIA DE

LA AUTORIDAD

[L]a Sala encuentra que el requisito de procedibilidad se agotó, únicamente, respecto del artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo, habida cuenta que frente a las demás normas invocadas en la demanda no se hizo alusión alguna en el escrito a través del cual se pretendía constituir en renuencia a la entidad demandada. (…) de conformidad con el artículo 12 de la Ley 393 de 1997, se rechazará la acción en lo relacionado con el cumplimiento: i) del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, ii) de los artículo 38 y 39 de la Ley 119 de 1994; iii) la Carta Iberoamericana de la Función Pública y iv) el artículo 53 de la Constitución. (…) resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la

negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente, o porque aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano; aspecto que se encuentra acreditado en el caso sometido a consideración de la Sección pues, como quedó expuesto en los párrafos que anteceden, la entidad explicó las razones por las cuales consideró que no era viable atender la petición del [actor].

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 101 / LEY 119 DE 1994 - ARTÍCULO 38 / LEY 119 DE 1994 - ARTÍCULO 39 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 15 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 16 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 17 / LEY 393 DE 2007 - ARTÍCULO 12

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Objeto / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

CUMPLIMIENTO POR EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA

JUDICIAL / COMPETENCIA PARA DEFINIR RÉGIMEN CONTRACTUAL DE

LOS INSTRUCTORES DEL SENA - Jurisdicción ordinaria [E]l demandante busca a través de la acción constitucional modificar el régimen contractual mediante el cual son vinculados todos los instructores al SENA (…) lejos de pretender la eficacia objetiva del ordenamiento jurídico, lo que busca es que se declare la existencia de un contratorealidad para todos los contratistas del SENA que se desempeñan como instructores y, por consiguiente, se sustituya su

actual vinculación por un contrato de trabajo. (…) no cabe duda que el caso concreto se enmarca dentro de una típica controversia de carácter laboral cuyo conocimiento corresponde al juez ordinario y no al juez constitucional de acción de cumplimiento. En efecto, es el juez contencioso administrativo al que le corresponde determinar si el SENA tiene libertad para celebrar contratos de prestación de servicios para vincular a sus instructores; o si por el contrario, tal y como sostiene el demandante, la vinculación debe realizarse a través de un contrato laboral, de forma que a los actuales contratistas se les reconozca los derechos inherentes a esta clase de vinculación. (…) las pretensiones de la solicitud desbordan la finalidad del medio de control de cumplimiento, comoquiera que aquel fue instituido para garantizar la eficacia del ordenamiento jurídico y no para resolver controversias como las que subyacen al caso concreto, pues para ese propósito la ley previó otras herramientas judiciales. (…) En suma, en el asunto sometido a consideración de la Sección se materializó la causal de improcedencia de la acción de cumplimiento contenida en el numeral 9 de la Ley 393 de 1997, toda vez que existe otro mecanismo judicial para desatar las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 1 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 2 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 5 / LEY 393 DE 1997ARTÍCULO 6 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 - INCISO 2 / LEY 393 DE 1997ARTÍCULO 9

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla las generalidades de la acción de cumplimiento, así como la constitución en renuencia y la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial, como requisitos de procedibilidad de la misma.

Sobre éste último consultar las sentencias del 24 de mayo de 2012, exp. 0500123-31-000-2010-02067-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro; del 23 de agosto de 2012, exp. 25000-23-31-000-2012-00425-01(ACU), y del 21 de junio de 2012, exp. 05001-23-31-000-2006-01095-01(ACU), M.P. Mauricio Torres Cuervo, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., dos (02) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00908-01(ACU) Actor: JORGE HERNÁN LEAL GUTIÉRREZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENALa Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la providencia de 19 de enero de 2017 a través de la cual, el Tribunal Administrativo de Risaralda: i) negó la pretensión de cumplimiento respecto al artículo 101 del

Código Sustantivo del Trabajo y ii) “rechazó por improcedente” la pretensión de ordenar celebrar contratos de trabajo de la acción presentada por el señor JORGE

HERNÁN LEAL GUTIÉRREZ.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud En ejercicio de la acción constitucional, el señor JORGE HERNÁN LEAL GUTIÉRREZ, actuando en nombre propio, demandó del Servicio Nacional de Aprendizaje -en adelante SENAel cumplimiento de: i) la Carta Iberoamericana de la Función Pública; ii) el artículo 21 de la Ley 909 de 2004; iii) el artículo 53 de la Constitución; iv) el artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo y; v) los artículos 38 y 39 de la Ley 119 de 1994.

2. Hechos En un escrito bastante confuso, el accionante en el acápite denominado “hechos” no describió la situación fáctica que enmarca su solicitud, sino que se limitó a transcribir algunos apartes de sentencias del Consejo de Estado.

Especialmente, referenció: i) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1º de diciembre de 2014, radicación 20001-23-31-000-201100503-01, CP. Alfonso Vargas Rincón; ii) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de febrero de 2014, radicación 20001-23-31000-2011-00312-01, CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; iii) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación 20001-23-31000-2010-00413-01, CP. Gabriel Valbuena Hernández y iv) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicación 81001-23-33-000-2012-00020-01, CP. Gerardo Arenas Monsalve. Del análisis de las citadas providencias, el actor concluyó que el cargo de “instructor” adscrito a la planta de personal del SENA coordina y ejecuta actividades académicas. Igualmente, señaló que en la providencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado el 27 de febrero de 2014 dentro del radicado 20001-23-31-000-2011-00312-01 CP Bertha Lucía Ramírez de Páez se reconoció que la labor del contratista instructor es una labor subordinada. Igualmente reprodujo algunos apartes de la sentencia C - 006 de 1996 y adjuntó una gráfica contentiva de un organigrama de la Ley 115 de 1994.

3. Pretensiones Dentro del escrito se precisó la siguiente: “dada la jurisprudencia que se tiene sobre el tema, al ser el contrato de prestación de servicios en especial para los docentes del SENA, una figura subutilizada desvirtuando de esta forma su concepción, solicito a su señoría que estos contratos pasen a hacer (sic) contratos laborales con todas las garantías que de ellos se derivan como son primas, vacaciones y cesantías.”1 1 Folio 23

4. Fundamentos de la acción El accionante no explicó por qué considera que las normas citadas en su solicitud se encuentran incumplidas. Sin embargo, de un análisis integral de la demanda se

desprende que aquel estima inaplicadas dichas disposiciones, toda vez que la entidad accionada no celebra contratos de trabajo, sino de prestación de servicios, lo que a su, juicio, contraría la jurisprudencia que se ha acuñado al respecto.

5. Trámite de la solicitud La solicitud fue radicada el 8 de noviembre de 2016 en los juzgados administrativos de Pereira y correspondió por reparto al Juzgado Sexto de dicha ciudad; autoridad judicial que por auto del 23 de noviembre de 2016 remitió, por competencia, la demanda al Tribunal Administrativo de Risaralda.

Mediante auto del 6 de diciembre de 2016 el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la acción de cumplimiento presentada por el señor JORGE HERNÁN LEAL y ordenó la notificación personal de la misma al Director del SENA.

6. Contestación El SENA, a través de apoderado judicial, contestó la solicitud en los siguientes términos: 6.1 Señaló que la Ley 80 de 1993 permite la celebracion de contratos de servicios para el desarrollo de los procesos misionales de las entidades, razón por la que está autorizada por la ley para contratar instructores a través de la citada figura. A lo que se suma que en todo caso el “contrato realidad” debe ser decretado por el juez laboral. 6.2 Describió las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil respecto a las

convocatorias y a los concursos de méritos de carrera administrativa, así como el trámite que dicho concurso debe surtir y concluyó que “no se puede pretender que se viole la ley por parte del -SENA en el sentido de nombrar a los contratistasINSTRUCTORES, como empleados de planta, VIOLA DE MANERA GRAVE la ley, por cuanto como ya se dijo esta actividad se encuentra reglada”2. 6.3 Indicó que la acción era improcedente, toda vez que no existe norma que obligue al SENA a vincular a todos los contratistas a la planta de personal de dicha entidad. En este sentido, señaló que el accionante ya había presentado acción de cumplimiento, la cual fue negada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por lo cual solicitó que dicha tesis fuera reiterada en el caso concreto. 2 Folio 39 6.4 Aseguró que incluso la jurisprudencia citada por el actor determina que el reconocimiento del contrato realidad, no concede al trabajador la calidad de empleado público. 6.5 Finalmente, realizó algunas consideraciones sobre: i) la función pública y el régimen que rige a los servidores públicos; ii) la diferencia entre un contrato laboral y uno de prestación de servicios; y iii) la forma de vinculación de los funcionarios a la planta del SENA e insistió en que no se accedieran a las pretensiones de la demanda.

7. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Risaralda por sentencia de 19 de enero de 2017: i) negó la pretensión de cumplimiento respecto al artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo y ii) “rechazó por improcedente” la pretensión de ordenar celebrar contratos de trabajo.

Como sustento de su decisión el a quo, en primer lugar, analizó si el actor había agotado el requisito de procedibilidad de constitución en renuencia, como paso previo a acudir al juez constitucional y encontró que dicha exigencia solo se

satisfacía respecto al artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo, razón por la está sería la única disposición objeto de estudio. En segundo lugar, el Tribunal encontró que aunque la norma cuyo cumplimiento se solicita tiene rango legal, lo cierto era que aquella no contenía un mandato imperativo e inobjetable aplicable a la entidades demandadas ya que, simplemente, regula las relaciones de derecho individual de trabajo de carácter privado. Por lo anterior, la autoridad judicial de primera instancia concluyó que se debía negar las pretensiones de la demanda respecto a este punto. En tercer lugar, el a quo se pronunció respecto a la pretensión relacionada con cambiar la naturaleza de los contratos celebrados por el SENA y encontró que la acción se tornaba improcedente, porque implica gasto. Para reforzar este punto, señaló que para poder cumplir con la pretensión del actor, la entidad debía destinar recursos, lo que tornaba en improcedente la solicitud. No obstante, afirmó esto no era óbice para que los interesados que se encontraran vinculados al SENA pudieran interponer los medios de control que consideraran pertinentes para la protección de sus derechos.

8. Impugnación El 24 de enero de 2017, el señor JORGE HERNÁN LEAL GUTIÉRREZ, en un escrito bastante confuso impugnó, el fallo de primera instancia con fundamento en las siguientes consideraciones: 8.1 Señaló que no entendía porqué en la sentencia solo se había hecho alusión al artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando las demás normas solicitadas también eran aplicables al caso concreto.

8.2 Sostuvo que realizó una gráfica sobre la ley de educación con el propósito de evidenciar que el SENA es “una entidad del orden nacional” regida por la Ley 119 de 1994, pero como institución educativa también le aplica la ley de educación -no preciso cuál-. 8.3 Argumentó que, contrario a lo afirmado por el SENA en su contestación, no pretendía que dicha entidad violara la ley, sino que su propósito era que se cumpliera con lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y por ello se preguntó “¿por qué esa Ley 909 de 2004 en este caso no es aplicada por la entidad?” 8.4 Afirmó que consultó la página de internet de la Comisión Nacional del Servicio Civil en las convocatorias vigentes y próximas y en ninguna de ella se ofertan cargos en el SENA. 8.5 Sostuvo que aunque es cierto que la vinculación al SENA se realiza a través de la carrera administrativa, también lo es, según la jurisprudencia relacionada en su solicitud, que la vinculación no puede hacerse bajo la figura de los contratos de prestación de servicios, pues estos van en contravía de la norma mencionada. En este sentido, argumentó que pese a que el contrato de prestación de servicios es totalmente válido en el ordenamiento jurídico, este no lo es respecto del SENA, debido a que esta es “una institución de carácter educativo propendiendo por la profesionalización”. Para sustentar su dicho aportó la circular conjunta Nº 53 de Ministerio de Trabajo y Ministerio de Educación dirigida a los Rectores y Consejos Superiores de las Universidades Públicas. 8.6 Aseguró que no era cierto, como lo precisó la primera instancia, que a través de

la acción se buscara la creación de empleos o celebración de contratos laborales, pues lo que se pretende es “la formalización de acuerdo a la normativa vigente de una situación irregular que se viene presentando, hasta tanto se surta el concurso de méritos para proveer los cargos”, ni tampoco que con el cumplimiento de la disposición se ocasionara gasto, toda vez que dicho “gasto” sí se encontraba previsto en el presupuesto del SENA -Resolución 0001 de 4 de enero de 2016-. 8.7 Finalmente, manifestó que “la presente acción no pretende, desmejorar al contratista, de hecho el reconocimiento laboral no puede ser menor a lo que se venía percibiendo, se pretende la formalización de una situación irregular, mientras la entidad saca a concurso (…) las vacantes que necesita para su normal desarrollo”3.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia del Tribunal Administrativo de Risaralda de conformidad con lo dispuesto en los 3 Folio 67. artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-4 y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Generalidades de la acción de cumplimiento5

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la

autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de Ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta

manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de 4 Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…) 5 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro. principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo”6. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)7. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de

aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).

3. Análisis del caso concreto Decantando lo anterior la Sala entrará a decidir si en el presente caso se cumplen los presupuestos necesarios para que prospere la acción de cumplimiento. 3.1. Sobre la posible actuación temeraria en el caso concreto En la contestación de la demanda, el SENA afirmó que el señor JORGE HÉRNAN

LEAL ya había presentado acción de cumplimiento contra dicha entidad y con una pretensión parecida. De hecho el mismo accionante, tanto en la demanda, como en el escrito a través del cual pretendió constituir en renuencia8 reconoce que 6 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 7 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 8 En el folio 2 y en escrito dirigido al SENA se lee “en días pasados entablé acción de cumplimiento solicitando iniciar el proceso de carrera administrativo (sic) de los trabajadores, hoy por prestación de servicios (…) de la entidad”. “elevó una A de C radicación 66001-23-33-000-2016-00276-00 que no progresó (…)”9. Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si en el sub judice se materializó una actuación temeraria, en los términos del artículo 28 de la Ley 393 de 1997. La citada disposición consagra: “ARTÍCULO 28. ACTUACIÓN TEMERARIA. Cuando sin motivo justificado, la misma Acción de Cumplimiento sea presentada por la misma persona o su representante ante varios Jueces, se rechazarán o se negarán todas ellas si hubieren sido admitidas. El abogado que promoviere la presentación de varias Acciones de Cumplimiento respecto de los mismos hechos y normas, será sancionado por la autoridad competente con la suspensión de la tarjeta profesional al menos de dos (2) años. En caso de reincidencia, la suspensión será por

cinco (5) años, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.” Consultada por la Sala la acción presentada por el señor JORGE HÉRNAN LEAL identificada con el número de radicación 66001-23-33-000-2016-00276-0010 y fallada por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 15 de junio de 2016, se encuentra que no existe actuación temeraria, toda vez que la solicitud presentada en esa oportunidad es totalmente distinta a la que hoy ocupa la atención de la Sección. En efecto, en la citada acción se solicitó el cumplimiento de los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 909 de 2004 con el propósito de que el SENA adelantará los concursos de méritos para proveer los cargos de carrera de dicha entidad; en tanto, en el sub examine se pretende la aplicación de: i) la Carta Iberoamericana de la Función Pública; ii) del artículo 21 de la Ley 909 de 2004; iii) del artículo 53 de la Constitución; iv) el artículo 101 del Código Sustantivo del Trabajo y; v) de los artículos 38 y 39 de la Ley 119 de 1994 con el objetivo de “formalizar” a los contratistas del SENA, bajo un contrato de trabajo. Así las cosas y atendiendo a que en el caso concreto no se materializó la conducta descrita en el artículo 28 de la Ley 393 de 1997, no es viable dar aplicación a las consecuencias allí consagradas, y por ende, se continuará con el análisis de este asunto. 3.2 De la renuencia11 9 Folio 24 del expediente. 10 Tal y como consta en el folio 89 del expediente el Despacho Ponente se comunicó con el

Tribunal Administrativo de Risaralda para que remitiera dicha providencia a efectos de realizar el estudio pertinente. 11 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 CP. Lucy Jeannette Bermudez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-0002016-00690-01 CP. Lucy Jeannette Bermudez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 CP. Lucy Jeannette Bermudez. La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste12 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento13 (Subrayas fuera de texto). Sobre este tema, esta Sección14 ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento

y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe 12 Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”?. (Negrita fuera de texto) 13Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo.

14 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Consejera Ponente: Doctora Susana Buitrago. al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos15” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1998 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción 15 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y, que de este pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. Por lo tanto, la Sección debe estudiar si el solicitante acreditó que constituyó en renuencia a la autoridad demandada antes de presentar la acción. A folios 2 y siguientes del expediente, obra escrito suscrito por el accionante y dirigido al SENA y