CE - 66001-23-33-000-2016-00948-01(6637-19)-2022

VINCULACIÓN LABORAL / PAGO PRESTACIONES SOCIALES / CONTRATO

REALIDAD / ELEMENTOS CONSTITUTIVOS LA RELACIÓN LABORAL / CONDENA EN COSTAS […] El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público […] De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. […] De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. […] Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, […] Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el sub judice se configura la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. […] [P]ara la Sala resulta de vital importancia el análisis de los contratos suscritos entre la señora (…) y la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, certificados por la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes del ente territorial (…) y los que reposan en el plenario, se encuentran aportados en debida forma, no fueron controvertidos, coinciden con la certificación emanada de la convocada […] De

conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, los contratos estatales deben constar por escrito, lo que se trata de una solemnidad que no puede desconocerse y, en caso de no hacerse, el negocio simplemente no existiría. Además, no debe olvidarse que de acuerdo con el Decreto 3135 de 1968 (artículo 5), «[l]as personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales». […] Por lo dicho, y de acuerdo con lo probado en el plenario se encuentran acreditados los elementos constitutivos la relación laboral entre las partes correspondientes a los periodos (…) y en consecuencia la accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos señalados, salvo las interrupciones presentadas entre unos y otros. […] En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará con modificación la sentencia de primera instancia, que accedió las súplicas de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 NUMERAL 3 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23 / LEY 1437 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / CONSTITUCIÓN POLITICA - ARTÍCULO

53 / DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00948-01(6637-19)

Actor: GLORIA INÉS GRISALES CORREA

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Referencia. CONTRATO REALIDAD Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia el 2 de septiembre de 20192, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala tercera de Decisión, que accedió las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. La señora Gloria Inés Grisales Correa con la representación exigida por la Ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 25914 del 1 de julio de 20163 a través del cual se negó el reconocimiento y pagos de las prestaciones sociales dejadas de sufragar.

2. A su vez, que se declare la existencia de una relación de carácter laboral con el municipio de Pereira desde el 29 de julio de 2002 y el 13 de febrero de 2016; al pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir, tales como cesantías,

intereses de cesantías, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por recreación, dotación, horas extras, dominicales, festivos, recargos; el reajuste 1 El expediente ingresó al Despacho el 27 de octubre de 2021, según informe secretarial visible a folio 222. 2 Ver folios 172 al 196. 3 Suscrito por el secretario de educación municipal y la directora administrativa de prestación del servicio y administración de plazas docentes del municipio de Pereira. salarial y la dotación; al pago de los aportes a seguridad social y caja de compensación; y a la condena en costas. Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto a continuación, la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por la accionante en la demanda. 3.1. Sostiene que laboró como aseadora y posteriormente como bibliotecaria en diferentes instituciones educativas del municipio de Pereira, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios por el periodo comprendido entre el 29 de junio de 2002 y el 13 de febrero de 2016, periodo que estuvo bajo la continua dependencia y subordinación de la secretaría de educación del municipio de Pereira. 3.2. Manifiesta que sus jefes inmediatos fueron los rectores de las instituciones educativas donde realizó diferentes actividades, como tales como el manejo y actualización de registros del SIMAT, manejo de agenda de clasificar, catalogo y orden del material bibliográfico que posee el establecimiento educativo, orientando a los usuarios sobre la utilización; realizar el registro y control del material y prestamos realizados; realizar las actividades objeto del presente contrato en

forma proactiva, atendiendo las necesidades del establecimiento educativo respectivo; archivar la información de acuerdo con la Ley 594 de 2000 y donde se hace notorio la subordinación a la que estaba sujeta la actora y cumpliendo turnos de doce horas diarias, horarios nocturnos incluidos algunas veces sábados, domingos y festivos. 3.3. Señala que, durante este periodo, nunca le cancelaron lo correspondiente a pensión, salud, ARL, y cajas de compensación y muchos menos las prestaciones sociales a las cuales tenía derecho, como, cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por recreación, dotación, horas extras, dominicales, festivos, recargos. 3.4. Informa que desde el 29 de julio de 2002 hasta diciembre de 2008 se desempeñó como aseadora y posteriormente desde enero de 2009 hasta su retiro el 13 de febrero de 2016 como bibliotecaria en las instituciones educativas del municipio de Pereira y durante el periodo de 2010 a 2011 estuvo vinculada a través de la empresa SERVITEMPORALES, cumpliendo las mismas funciones que venía ejecutando en el ente territorial. 3.5. Indica el 16 de junio de 20164 solicitó a la secretaría de educación del municipio de Pereira el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales, petición que fue desatada de manera desfavorable por la administración a través del Oficio No. 25914 del 1 de julio de 20165 al considerar que la vinculación con la actora fue mediante contrato de prestación de servicio

regidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los cuales en ningún caso generan relación laboral, ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable. (acto acusado) Normas vulneradas y concepto de violación

4. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 numeral 7 de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Decreto 1295 de 1994; y Ley 21 de 1982.

5. Alega que el acto administrativo acusado desconoce los derechos de la actora, por cuanto las labores para las cuales se le contrató encuadran de forma clara en una relación de naturaleza legal y reglamentaria donde de manera evidente se demuestran los elementos constitutivos del contrato de trabajo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

6. Argumenta que dicho acto contraviene el principio de igualdad, pues a situaciones idénticas se le da un trato diferente y como consecuencia a esto también le están vulnerando el derecho al trabajo, los derechos adquiridos y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, establecido en el artículo 53 del ordenamiento superior.

7. Manifiesta que la administración municipal incurrió en una falsa motivación del acto acusado, al negar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales al argumentar que “…las órdenes previas celebradas con la Administración Municipal

4 Ver folios 29 al 31. 5 Ver folio 22. no generaron ningún tipo de relación laboral, ni el pago de prestaciones sociales y ningún tipo de emolumentos distintos al valor acordado en los diferentes contratos u ordenes previas celebradas…”

8. Indica que está demostrado los tres elementos propios de la relación laboral con el municipio de Pereira, pues con los contratos de prestación de servicios firmados por las partes, las actividades ejecutadas, la remuneración, el cumplimiento de un horario y las características de la labor desempeñada entre otros, se evidencia el cumplimiento de los requisitos de la actividad personal del servicio, la subordinación y la retribución del mismo, lo que permite concluir la existencia de una relación eminentemente laboral.

9. Sostiene que ante la existencia de los contratos de prestación de servicios celebrados entre la accionante y una vez demostrado los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho a que sea reconocida la relación laboral y la consecuente prerrogativa de las prestaciones sociales, tal como los ha reconocido en Consejo de Estado en sentencia del 19 de febrero de 20096, al señalar que “… una de las consecuencias de la relación laboral es precisamente otorgar al trabajador los derechos, obligaciones y beneficios inherentes a su condición, siendo la justificación principal para reconocer dicho status…” Contestación de la demanda

10. La parte demandada, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que la actora tenía pleno conocimiento que estaba celebrando con el municipio de Pereira contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, que en ningún momento existió relación laboral alguna, pues tenía plenas libertades para

su cumplimiento.

11. Informa que con ocasión a los contratos celebrados en ningún momento se estipulo el cumplimiento de horarios, pues los contratistas tenían la capacidad de coordinar sus horarios con la administración, así como también las actividades a desarrollar para el cumplimento del objeto contractual, lo que denota la inexistencia del elemento de subordinación. 6 Consejo de Estado, sección segunda. Consejero Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia del 19 de febrero de 2009 (3074-05)

12. Afirma que las actividades ejecutadas por la accionante, corresponde a aquellas denominadas de apoyo a la administración, que no pueden ser desarrolladas con el personal vinculado y que de ninguna manera genera una relación laboral, únicamente coordinación para el debido cumplimiento del contrato de prestación de servicios celebrado.

13. Señala que la accionante no arrimó al proceso prueba alguna que configure el elemento de subordinación, teniendo en cuenta que solo aportó contratos u ordenes de servicios, que solo le permite acreditar que tuvo una contratación bajo tal modalidad, que recibía una remuneración mensual, pero de ninguna manera la subordinación ejercida por la entidad y alegada por la actora para configurar la relación laboral pretendida.

14. Por último, propone las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, prescripción y la genérica.

La sentencia de primera instancia

15. El Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala tercera de Decisión, accedió a las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

16. Para decidir así fijó como problema jurídico a determinar si: “la actora cumple con los requisitos para el reconocimiento de una relación laboral y el consiguiente reconocimiento de las prestaciones sociales a que tenga derecho, de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma”.

17. Arrimó a tal conclusión al considerar que se configuran los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral entre las partes, pues, en consideración a las pruebas arrimadas al proceso (contratos, testimonial y la documental), se establece la continuidad de la relación, su remuneración y que fue subordinada por la misma naturaleza de la función (prestar servicios cumpliendo funciones de auxiliar de servicios generales como aseadora y de bibliotecaria en las diferentes instituciones educativas), labor que no podía ser autónoma, en cuanto evidente resulta la falta de liberalidad en ella.

18. Consideró que, operó en forma parcial el fenómeno prescriptivo frente a las relaciones laborales entre los periodos comprendidos entre el 29 de julio de 2002 al 20 de agosto de 2003, del 1 de noviembre al 12 de diciembre de 2003, del 1 de mayo de 2004 al 31 de agosto de 2006 y del 1 de febrero de 2007 al 18 de diciembre de 2009, en atención a que la accionante no presentó la reclamación dentro de los 3 años siguientes a la culminación de dicho período, quedando claro el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales desde el 1 de agosto de 2011 al 13 de febrero de 2016.

19. Resolvió respecto de los aportes a sistema de seguridad social que estos son

imprescriptibles y el municipio de Pereira deberá tomar todos los periodos en los que la accionante fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional, mes a mes y teniendo en cuanta todos los honorarios pactados, y si existiese diferencia entre los aportes realizados como contratistas y los se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador. Así mismo determinó, que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no los hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, según sea el caso, en el porcentaje que le incumbía como trabajador.

20. Con relación a las exigencias de indemnización de las cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar observó que en el plenario no existe prueba alguna que demuestre tal pretensión y muchos menos el cumplimiento de los requisitos de la Ley 21 de 1982, por lo que se denegó.

21. Señaló que de acuerdo con el precedente del Consejo de Estado7 la declaratoria de la relación laboral no le otorga a la actora la calidad de empleada pública y en tal sentido, no le son aplicables las previsiones del Decreto 1042 de 1978 y en especial respecto del pago de horas extras, y el trabajo suplementario.

22. Indicó que de acuerdo con los dispuesto por la Corte Constitucional la dotación del calzado y vestido de labor es una prestación social, se reconocerá su pago 7 Sentencia del 6 de octubre de 2016, Radicado No. 660012333000201300091 01 (0237-2014)

compensatorio en dineros por periodos efectivamente causados, esto es entre el 1 de agosto al 31 de diciembre de 2011, del 1 de enero al 31 de diciembre de 2012, del 1 de enero al 31 de diciembre de 2013, del 1 de enero al 31 de diciembre de 20014 y del 1 de enero al 31 de diciembre de 2015.

23. Finalmente, en cuanto a las costas consideró que no concurrieron los presupuestos señalados en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012. Y así, declara: «1. SE DECLARA PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, respecto de los periodos comprendidos del 29 de julio de 2002 al 20 de agosto de 2003, del 1 de noviembre al 12 de diciembre de 2003, del 1 de mayo de 2004 al 31 de agosto de 2006 y del 1 de febrero de 2007 al 18 de diciembre de 2009, conforme a lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. SE DECLARE la nulidad del Oficio No. 25914 del 1 de julio de 2016, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes, solicitadas por la parte demandante, proferido por el municipio de Pereira, conforme a las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia.

3. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira a pagar en favor de la demandante, Gloria Inés Grisales Correa, las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho,

incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, y primas legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1 de agosto al 15 de diciembre de 2011; del 16 de enero al 15 de marzo de 2012; del 9 de abril al 8 de agosto de 2012; del 9 de agosto al 23 de septiembre de 2012; del 24 de septiembre al 7 de noviembre de 2012; del 8 de noviembre al 7 de diciembre de 2012; del 14 de enero al 13 de junio de 2013; del 8 de julio al 7 de agosto de 2013; del 8 de agosto al 7 de septiembre de 2013; del 16 de septiembre al 30 de noviembre de 2013; del 13 de enero al 13 de junio de 2014; del 7 de julio al 6 de septiembre de 2014; del 8 de septiembre al 30 de noviembre de 2014; del 19 de enero al 18 de abril de 2015; del 20 de abril al 19 de junio de 2015; del 30 de junio al 27 de noviembre de 2015 y del 14 de enero al 13 de febrero de 2016, de acuerdo con las consideraciones de este fallo.

4. El municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización

(IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como contratista y los

que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador. Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

5. El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicio, se debe computar para efectos pensionales.

6. SE CONDENA a la entidad demandada al pago compensatorio, en favor de la demandante, de las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas entre el 1 de agosto de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011: una dotación, del 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012: tres dotaciones, del 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013: tres dotaciones, del 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014: tres dotaciones, del 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2015: tres dotaciones por las razones expresadas en la parte considerativa de esta providencia

7. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A, para lo cual observará lo señalado en la parte motiva de este

fallo.

8. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del Artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000.

9. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por lo considerado.

10. SIN COSTAS en esta instancia, por lo señalado.

11. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente».

Recurso de apelación

24. La parte demandada, como apelante, recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones, insistiendo en que la relación entre las partes obedeció a la suscripción de contratos de prestación de servicios normados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por lo que no se puede inferir que la actora pueda ser incluida en la nómina de servidores públicos o dársele tal tratamiento.

25. Sostiene que no se cumplen con los requisitos de la subordinación, en razón que ella fue una simple contratista encargada de desarrollar actividades que no pueden ser ejecutadas por funcionarios de planta de la administración municipal, por lo que se debe precisar que la relación entre las partes fue contractual y no laboral.

26. Se apoya en los dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C555 de 1999 que respecto de empleado público señaló que: “…El status de empleado público, sujeto a un especifico régimen legal y reglamentario. El principio de la

primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondientes disponibilidad presupuestal”.

27. Al respecto, indica que existen diferencias bien marcadas entre el empleado público y el contratista, tales como que el primero está subordinado en razón a sus funciones y el segundo obedece a unas cargas contractuales que deben ser vigiladas por el interventor del contrato, sin que esto signifique que sea subordinando.

28. Argumenta que dentro del proceso no se aporta prueba que demostrara los elementos constitutivos de la relación laboral, por lo que no se debe acceder a la pretensiones ya que no están debidamente probadas.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

29. La parte demandada allegó sus alegatos donde solicita se revoque la decisión de instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda. La parte demandante, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Problema Jurídico

30. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en los recursos de apelación, le corresponde a la Sala determinar si ¿en el sub judice se configura la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el

numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993?

31. Para resolver lo anterior la Sala tendrá en cuenta la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad para solucionar el caso concreto.

Normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto

32. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: «ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a

continuación: (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.». (Subrayado fuera del texto original)

33. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando no puedan realizarse con el personal de planta o se requieran de conocimientos especializados.

34. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una

relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

35. Justamente la Corte Constitucional en sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

36. En este mismo sentido, la sentencia de unificación8 de la sección segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se

constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales9.». (Subraya fuera del texto original).

37. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. 9 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-199803542-01(0202-10). «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en

el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

38. Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo10, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: «ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1