CE-66001-23-33-000-2016-00951-01(0741-19)-2020

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / SUBORDINACIÓN – Prueba / SUBORDINACIÓN – Noción / VIGILANCIA Y CELADURÍA – Actividad subordinada Quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios. (…). En el caso particular encontramos que el señor Juan Carlos Guerrero Hernández en el tiempo comprendido entre el año 2005 y el 2016, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el Municipio de Pereira – Secretaría de Educación, como vigilante, cumpliendo horario y bajo las órdenes que le imponían los rectores de las instituciones educativas a las cuales estuvo adscrito, siempre dentro de las instalaciones del ente público, con lo que se evidencia que el elemento de la subordinación siempre estuvo presente en la relación. NOTA DE RELATORÍA: En relación con las diferencias de la relación laboral y aquella de prestación de servicios, ver: Corte constitucional, sentencia C154 de 1997. En relación con la declaración del contrato realidad y su prueba, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, rad.: 0088-15, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTÍCULO 7 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 19 / LEY 790 DE 2002 – ARTÍCULO 17 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48

NUMERAL 29 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 88 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102 / DECRETO 1045

DE 1978 – ARTÍCULO 10

CONTRATO REALIDAD / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS QUE

SE DERIVAN DEL RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – Cómputo / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración Es primordial examinar los contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Pereira, entre el 1 de octubre de 2005 y el 31 de diciembre de 2015, con el propósito de aclarar si hubo solución de continuidad en la relación, y finalmente establecer si se debe aplicar la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas, conforme lo realizó en la sentencia objeto de apelación. Bajo esa perspectiva, se pudo establecer que, entre enero de 2010 al

30 de junio de 2011, la relación entre las partes tuvo una interrupción por más de año y medio, según se observa en el cuadro relacionado en los hechos probados, con lo que se puede afirmar que hubo solución de continuidad en la relación durante esta temporada, conforme lo encontró probado el Tribunal. Por lo tanto, al verificar que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 9 de junio de 2016, encontramos que todas las prestaciones sociales anteriores al periodo del 1 de julio de 2011 se encuentran prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los tres (3) años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las respetivas interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo debido entre el 1 de julio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2015, que dicho sea de paso, fue lo solicitado por el demandante al acudir ante la administración, en procura de sus pretensiones, motivo por el cual no es procedente realizar pronunciamiento alguno respecto a la solicitud de corrección de la fecha en que se ordenó la declaratoria de la relación laboral solicitada por el demandante en el recurso de apelación, en cuanto se estaría vulnerando el derecho al debido proceso a la entidad demandada. CONTRATO REALIDAD / PRESCRIPCIÓN DE LOS APORTES A PENSIÓN – Inoperancia / APORTES A PENSIÓN – Diferencias entre los efectuados por el contratista y los que debió realizar

Se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que las entidades accionadas deberán tomar todos los interregnos comprendidos entre el 1 de octubre de 2005 y el 31 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta la interrupción, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, conforme se estableció en la sentencia recurrida. CONTRATO REALIDAD / RECONOCIMIENTO DE TRABAJO SUPLEMENTARIO – Improcedencia La calidad de empleado público se otorga por la vinculación generada en el nombramiento o elección y su correspondiente posesión, sin que sobrevenga por el eventual reconocimiento de una relación laboral encubierta en contratos de prestación de servicios, motivo por el cual no es viable acceder al reconocimiento del trabajo suplementario y recargos solicitado por el demandante en el recurso de alzada. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la improcedencia del reconocimiento de trabajo suplementario por declaración del contrato realidad, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 6 de octubre de 2016, radicación: 0237-14.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00951-01(0741-19)

Actor: JUAN CARLOS GUERRERO HERNÁNDEZ Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA (RISARALDA) Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011

Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el veintidós (22) de junio de dos mil dieciocho (2018) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Juan Carlos Guerrero Hernández en contra del Municipio de Pereira (Risaralda).

I. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones Juan Carlos Guerrero Hernández, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio de Pereira – Secretaría de Educación, con el fin que se declare la existencia de una relación de carácter laboral dentro del período comprendido entre el 1 de octubre de 2005 al 31 de enero de 2016. Para tales efectos solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 25899 del 1 de julio de 2016, por medio del cual la entidad demandada negó el

reconocimiento del contrato realidad suscitado entre las partes y el pago de la totalidad de las prestaciones sociales. A título de restablecimiento del derecho, solicitó liquidar y pagar lo correspondiente a: prima de servicios, prima de navidad y vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación, transporte, dotación, bonificación por recreación, horas extras, dominicales, festivos, recargos y demás prestaciones, conforme a los devengados por empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el período en que el demandante prestó sus servicios, liquidados conforme al valor pactado en el último contrato suscrito y ejecutado, e indexados al momento en que se efectúe el pago. De la misma forma peticionó condenar a la entidad demandada a pagar a título de reparación integral del daño causado, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y caja de compensación que se debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período acreditado en los contratos, indexadas conforme a la ley; que el tiempo laborado por el demandante, bajo la modalidad de contrato de orden de prestación de servicios – OPS, se deben computar para efectos pensionales; que se liquide en su favor las sumas dinerarias ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A.; y que se condene en costas al municipio de Pereira. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 82 – 98), en síntesis, son los siguientes: El actor se vinculó mediante contratos de prestación de servicios en la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, desde el 1 de octubre de 2006 al 31 de

enero de 2016, como vigilante – celador en diferentes instituciones educativos del municipio en donde “(…)los objetos y alcances de los contratos suscritos entre él y el Municipio de Pereira determinan sus funciones, las cuales consisten en realizar diferentes actividades y en donde se hace notoria subordinación a la que está sujeto mi poderdante (…), que están relacionadas en los contratos de trabajo (…).” Afirmó que trabajó bajo las órdenes de los rectores en las instituciones educativas del municipio de Pereira, sin que nunca haya tenido queja o llamado de atención por parte de la administración municipal. Sostuvo que el municipio de Pereira tiene en su planta de personal administrativo con nombramiento a personas quienes cumplen funciones similares a las ejercidas por el demandante, la diferencia radica en que quienes se encuentran en planta mediante nombramiento, tienen derecho a todas las prestaciones de ley, cumpliendo las mismas funciones que el señor Guerrero Hernández, quien fue vinculado mediante ordenes de prestación de servicio, devengando un salario integral. Afirmó que trabajó turnos de 12 horas, de 6 de la mañana a 6 de la tarde, o viceversa, cuando le tocaba turno de noche, así como también variaba e inicio de la jornada, dependiendo el horario del colegio, con dos turnos diarios y dos turnos nocturnos, descansaba dos días y luego empezaba nuevamente el ciclo, de modo tal que el demandante laboraba al mes un promedio de 20 horas extras diurnas, 20 horas extras nocturnas, 60 horas con recargo nocturno y 42 horas dominicales, sin contar los días festivos. Refirió que no le fueron reconocidas ni canceladas las prestaciones sociales a las cuales por ley tenía derecho, por la totalidad del tiempo laborado, como tampoco

le reconocieron ni cancelaron lo correspondiente al pago de seguridad social ni fue beneficiario de ninguna caja de compensación familiar, ya que este debía pagar la totalidad de dichos aportes, so pena de que no se perfeccionara y pagara su contrato. El 9 de junio de 2016, el demandante reclamó ante la administración municipal, con el fin de que se reconocieran los derechos y prestaciones sociales. A través del Oficio No. 25899 del 1 de julio de 2016, la entidad negó el reconocimiento deprecado. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7 de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Decreto 1295 de 1994; y la Ley 21 de 1982. Alegó que las funciones desarrolladas por el demandante mediante los contratos de prestación de servicios encuadran dentro los requisitos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo cual se transforma en un verdadero contrato laboral. Consideró que el trato otorgado vulnera el principio de igualdad, el derecho al trabajo, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecido en el artículo 53 de la Constitución Nacional, en cuanto desempeñaba las mismas funciones que un empleado de planta, pero sin recibir el mismo trato en cuanto a las

garantías y prerrogativas económicas. Sostuvo que percibe una remuneración como producto de la prestación personal de los servicios, como conserje – celador al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Pereira y se encontraba en condición de subordinación respecto del rector de la institución educativa en donde laboraba.

2. Contestación de la demanda El municipio de Pereira (Risaralda) por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones (ff. 114 – 121) al considerar que carecen de fundamento de hecho y de derecho que las soporten. Sostuvo que el demandante no laboró para la administración municipal, sino que prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios.

Afirmó que la labor desplegada por el demandante con motivo del contrato de prestación de servicios no es posible afirmar que se oculte una relación contractual de trabajo con la administración, ni que se quebrante el principio de la igualdad, en cuanto las OPS no generan relación laboral ni prestaciones sociales, motivo por el cual no se puede confundir los efectos de cada uno. Mencionó que, si el demandante cumplía horario, ello no prueba la subordinación alegada, en cuanto la administración requiere la prestación del servicio en horario preferente, se trata de un acuerdo de voluntades al momento de suscribir el contrato, y no un medio probatorio encaminado a probar la relación laboral. Propuso las excepciones de inexistencia de causa para demandar, cobro de lo no debido, inexistencia de la relación laboral y reconocimiento de prestaciones sociales, inexistencia de la primacía de la realidad y prescripción.

3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 22 de junio de

2018 (ff. 180 – 194), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho de los períodos comprendidos desde el 1 de octubre de 2005 al 31 de diciembre de 2009, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, le ordenó al municipio de Pereira a reconocer y pagar al demandante las prestaciones sociales de orden legal tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicio de los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, junto con el pago de los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que la entidad debió trasladar a los fondos respectivos. De la misma forma condenó a que el tiempo laborado bajo la modalidad de prestación de servicios, se computen para efectos pensionales, se condene al pago compensatorio en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor, y se efectúen los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante de acuerdo con el IPC, y condenó en costas a la entidad demandada. Se refirió a las excepciones propuestas por la entidad demandada, para manifestar que la mismas no prosperan, en cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos, sino que se limitan a negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado. Luego de realizar un análisis normativo y jurisprudencial en relación con el contrato de prestación de servicios, consideró que en este caso se reúnen los elementos que conforman una relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos, en la

que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio de vigilancia brindado por el demandante. Afirmó que, de las funciones desempeñadas en desarrollo del objeto contractual, hacen indiscutible asumir que efectivamente se presentó subordinación, puesto que de las labores de celaduría mal podía predicarse autonomía por parte de quien debe llevarlas a cabo. Refirió que las actividades encomendadas al demandante no son propias de un oficio que pueda ser desempeñado con autonomía e independencia, pues la función de vigilante implica el acatamiento de órdenes en cuanto a la forma de prestar el servicio, así como el cumplimiento de horario. Relacionó los contratos de prestación de servicios para concluir que con ellos se desdibuja la temporalidad y transitoriedad de los mismo, como quiera que la relación se mantuvo por más de 10 años, de lo que se advierte que el servicio debía ser prestado por personal adscrito a la planta de empleos de la entidad. Sostuvo que la entidad no desvirtúo que el demandante haya tenido que prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto, así como no probó que la labor era realizada en forma autónoma e independiente, motivos por los cuales, en el presente caso, si existió una verdadera relación de trabajo, al concurrir los elementos esenciales del contrato realidad. Por lo anterior, el reconocimiento de la existencia de la relación laboral no implica conferir al demandante la condición de empleado público; sin embargo, surge el derecho al pago de prestaciones sociales a su favor, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas derivado del vínculo con el municipio de

Pereira. De la misma forma, accedió al reconocimiento y pago de las cotizaciones que debió pagar el demandante por concepto de seguridad social, en donde la entidad demandada deberá tomar los períodos en donde fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización pensional, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en calidad de empleador. Para tales efectos, le ordenó al señor Guerrero Hernández acreditar cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiera diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte. De la misma forma, estableció que las cotizaciones de pensión constituyen un derecho inherente a la relación laboral, el tiempo laborado en relación con los contratos de prestación de servicios, se tendrán en cuenta para efectos pensionales. En relación con el reconocimiento y pago de la dotación, encontró probado el presupuesto exigido por el Decreto Reglamentario 1978 de 1989, motivo por el cual consideró que le asiste el derecho al demandante a que se le reconozca, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de prestación social que le asignó la Corte Constitucional mediante la sentencia C -995 de 2000, cuando estudio la exequibilidad del artículo 1 de la Ley 70 de 1988. Por otro lado, el a quo respecto a la solicitud de pago de horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos y compensatorios, consideró que no se acreditó la

configuración de lo pedido por concepto de tiempo de trabajo extraordinario y de los testimonios no se extrae con precisión el cumplimiento de horas extras, lo cual no da lugar a su reconocimiento. En cuanto a la prima de servicios sostuvo que, si bien en principio se había concedido a los funcionarios de entidades territoriales, la Corte Constitucional a través de la sentencia C – 402 del 3 de julio de 2013 declaró exequible la expresión del “orden nacional” contenida en el artículo 1 del Decreto 1042 de 1978, por lo que debe entenderse con efectos de cosa juzgada constitucional. Frente a la solicitud de reconocimiento a título de indemnización de las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar, señaló que no obra prueba que se hayan realizado de manera efectiva, como no se acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que era beneficiario de los planes con los que cuenta dichas entidades, por lo que es imposible percibirlos por el transcurso de la relación laboral. Declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho respecto a los períodos comprendidos entre el 1 de octubre de 2005 al 31 de diciembre de 2009, en cuanto encontró interrupción significativa en la prestación del servicio, ya que se reanudó el 1 de julio de 2011, en donde la parte demandante debió haber presentado la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo, empero solo reclamó el reconocimiento laboral el 9 de junio de 2016.

Por último, condenó en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 188 del CPACA.

4. Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la parte demandante Mediante memorial visible a folios 197 a 199 del expediente, el apoderado del demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 22 de junio de 2018, en el sentido de revocar la negativa en el reconocimiento del trabajo suplementario y recargos, para en su lugar, acceder a ello, teniendo en cuenta que a los empleados de vigilancia se les impone horarios de 12 horas, cuando la ley no lo permite, en cuanto la jornada máxima no puede superar las 10 horas al día, lo que exceda esta jornada está por fuera del contexto legal.

Mencionó que de los testimonios se puede extraer que el demandante cumplía turnos de 12 horas, dependiendo del horario que le imponía el colegio en el cual laboraba, por lo que, al mes trabajaba un promedio de 10 horas extras diurnas, 20 horas extras nocturnas, 60 horas con recargo nocturno y 42 dominicales, ello sin contar los festivos. Y en relación con la prescripción, alegó no estar de acuerdo como la encontró probada el a quo, toda vez que el vínculo laboral se terminó el 31 de enero de 2016, por lo que el tiempo para declararse se cumplía el 30 de enero de 2019; sin embargo, la reclamación administrativa se hizo en 2016, por lo que el término se interrumpió. Sostuvo que la aparente interrupción entre el 31 de diciembre de 2009 al 1 de julio

de 2011, estuvo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales Empacamos S.A. “SERVITEMPORALES”, sin que haya sido posible obtener certificación laboral con la que se pruebe la vinculación con la alcaldía municipal de Pereira, sin que ello no deba ser tenido en cuenta para efectos del reconocimiento. Finalmente solicita se corrija la fecha en que terminó el vínculo laboral, teniendo en cuenta que el demandante laboró al servicio de la entidad hasta el 30 de enero de 2016, conforme a los contratos de prestación de servicios. 4.2. Por parte de la entidad demandada El municipio de Pereira (Risaralda) a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia, solicitando se revoque y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 207 a 213 del expediente): Alegó que cada uno de los contratos de prestación de servicios tiene un objeto y fechas de iniciación y terminación, los cuales son independientes, además porque las actividades en cada una de las órdenes eran diferentes. Sostuvo que el elemento de subordinación no se probó, toda vez que no recibía órdenes, ni tampoco se le exigía el cumplimiento de un horario, ni se le adelantaron procesos disciplinarios, ni llamados de atención para el cumplimiento del contrato, sus actividades se limitaban a prestar apoyo asistencia al personal de planta. Con fundamento en lo anterior, no se debe condenar al pago de las prestaciones sociales, en cuanto se contrató con el demandante por la experiencia que tenía como conserje, con la intención de cumplir unas obligaciones

determinadas en los contratos de prestación de servicios. Sostuvo que las órdenes de prestación de servicios celebrado con el municipio de Pereira, se rigió por las normas de la Ley 80 de 1993, por lo que no se puede confundir los efectos con los que genera el estatus de empleado público. Reiteró que no existe prueba de la existencia de la relación laboral en cuanto no se demostró que se pueda determinar los elementos constitutivos del contrato de trabajo (salario, subordinación y prestación personal del servicio). Y en relación con el reconocimiento de la dotación de vestido y calzado, sostuvo no estar de acuerdo con el pago de dichos valores, toda vez que es una prestación laboral gratuita a la cual no tienen derechos los contratistas.

5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la entidad demandada El municipio de Pereira, mediante apoderada judicial descorrió el término de traslado para alegar de conclusión, en memorial visible a folios 257 a 260 reverso del expediente, en el cual solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que quedó probado que la parte actora celebró contratos de prestación de servicios con la entidad demandada, los cuales se ejecutaron en diferentes períodos, pactándose unos honorarios cuyo valor difiere, sin que ello sea suficiente para demostrar la existencia del contrato realidad. Mencionó que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista implica que se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, eventualmente podrían incluir el cumplimiento de un horario o recibir una serie de instrucciones de los superiores y

reportar informes sobre resultados, lo que no significa la configuración de un elemento de subordinación. 5.2. Por la parte demandante Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 20 de mayo de 2019 (f. 252), el demandante guardó silencio.

6. Concepto del Agente del Ministerio Público.

El representante del Ministerio Público se abstuvo de realizar pronunciamiento alguno al respecto.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al señor Juan Carlos Guerrero Hernández le asiste el derecho o no para reclamar del municipio de Pereira el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como vigilante, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia del 22 de junio de 2018, accedió a las demás pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para

establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la 1 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos. Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral2. Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y

jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (Inc. 1º)... ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratista