CE-66001-23-33-000-2017-00049-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Modifica / RECOVA ORDEN DE ARRESTO la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. (…) [L]a Sala considera que la autoridad incidentada fue negligente en cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no se ha acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual del derecho de petición que protege la Constitución, cuyo incumplimiento constituye vulneración de la referida garantía constitucional, tales como la pronta contestación a las peticiones que se formulan ante la autoridad pública. En este sentido es pertinente señalar que la respuesta debe reunir los requisitos de suficiencia, efectividad y congruencia para que se entienda que se resuelve de fondo y se satisface la solicitud; y, además, exige que la entidad la de a conocer al interesado. Sobre la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Risaralda es necesario advertir que no fue motivada en debida forma, pues no se expusieron los motivos por los cuales resultó adecuada su imposición, al paso que para esta Sala esa decisión resulta desproporcionada. (…) [L]a conducta desplegada del funcionario, se confirmará el sentido de la decisión, pero, se revocará la orden de arresto, para en su lugar imponer como sanción únicamente el pago de la multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, ya que resulta desproporcionada la que el Tribunal Administrativo de Risaralda impuso. Por último, como continúa desatendida la orden judicial se remitirán copias del

presente expediente a la Procuraduría General de la Nación, para que investigue, si a bien lo tiene, la posible comisión de faltas disciplinarias por parte de los funcionarios de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que debían ejecutarla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00049-01(AC)A

Actor: JESÚS HERNÁN OSUNA PERDOMO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de dos días de arresto y multa de dos salarios mínimos mensuales vigentes impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante providencia del 23 de marzo de 2017.

1. Solicitud de desacato Por medio de memorial del 2 de marzo de 2017, el señor Jesús Hernán Osuna Perdomo, a través de apoderado, solicitó la apertura del incidente de desacato frente a la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 7 de febrero de 2017, ya que a su juicio la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no le ha dado cabal cumplimiento. 1.1. Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Risaralda doctor

Fernando Alberto Álvarez Beltrán, mediante auto del 2 de marzo de 20171, puso en conocimiento del director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero el escrito de incidente de desacato a efectos de que procediera con el cumplimiento del fallo de tutela del 7 de febrero de 2017, si aún no lo hubiera hecho, y le otorgó el término perentorio de dos días. El brigadier general guardó silencio. Teniendo en cuenta que en el expediente no reposaba prueba alguna que acreditara el cumplimiento de lo ordenado, pese al requerimiento efectuado, el Tribunal, mediante providencia del 10 de marzo de 20172, abrió incidente de desacato en contra del director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero y le corrió traslado por el término de tres días para que explicara las razones por las cuales no acató el fallo referido y aportara o solicitara las pruebas que pretendiera hacer valer en su defensa. También puso en conocimiento de esta actuación al comandante del Ejército Nacional, mayor general Alberto José Mejía Forero. Ante este requerimiento el director de Sanidad del Ejército Nacional, no emitió pronunciamiento alguno. 1 Folio 14. 2 Folio 26. 1.2. Providencia objeto de consulta Mediante auto del 23 de marzo de 20173, el Tribunal Administrativo de Risaralda sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero con multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes y arresto de dos días por desacato a la sentencia del 7 de febrero de

2017. Concretamente indicó que la autoridad accionada desconoció los derechos fundamentales tutelados al accionante al no allanarse a cumplir el fallo de tutela; tampoco obra en el plenario manifestación alguna que indique la imposibilidad o la falta de competencia para dar cumplimiento, pese a que se le requirió en varias oportunidades, ni se avizora alguna gestión desplegada por dicho funcionario, lo que lleva a concluir que actuó de manera negligente frente a la prerrogativa constitucional de petición.

2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este, mediante trámite incidental y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».

Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Risaralda. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, disponen que el accionante dentro de la acción de tutela cuenta con dos mecanismos que puede utilizar simultánea o sucesivamente ante el incumplimiento de la orden emitida en el fallo 3 Folios 36 al 40.

proferido en su caso; estos son, el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Este último además de buscar el cumplimiento de la decisión, estudia la posibilidad de que sea sancionada la persona que debió cumplir dicha orden y no lo hizo. La jurisprudencia constitucional ha indicado que los jueces de tutela de primera instancia, en aras de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en sus sentencias, gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones. A su turno, el incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial que decide el desacato debe limitarse a verificar: 1) a quién estaba dirigida la orden; 2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y 3) el alcance de ella, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)4. En caso de verificar el incumplimiento, debe establecer si fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho fundamental comprometido con la omisión del servidor responsable de cumplir la orden judicial. El trámite del mecanismo en mención, está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario

demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional 5ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la 4 Corte Constitucional Sentencias T-553 de 2002 y T-368 de 2005. 5 Corte Constitucional Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador. En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo

hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, como quiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela. Para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento, de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y que haya ocupado el cargo al momento de ser emitida la orden. A continuación, verificar si la sentencia que se dice desacatada fue notificada efectivamente a su destinatario. Luego de identificar la persona, debe comprobar si el incumplimiento fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido, ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2. Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera

instancia y decida dentro de los tres días siguientes si deja en firme o no la sanción para que proceda su ejecución. Esta providencia no puede ser objeto de apelación por no haber sido consagrada su procedencia por parte del legislador. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso. En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991, no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera6: (i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, (ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, (iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, (iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, (vi) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, (vii) establecer la conducta negligente en el incumplimiento

(responsabilidad subjetiva). Por ello se ha establecido como criterio que, antes de dar inicio al trámite incidental, el juez además de verificar el incumplimiento debe asegurarse de que se notificaron las providencias al presunto responsable de manera personal, como una forma de garantizar su efectivo derecho de audiencia y de defensa; sin embargo, puede emplearse aquella modalidad que sea la más efectiva, incluso informar telefónicamente el trámite a seguir. 2.3. El caso concreto Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. 6 Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Consulta de Desacato del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011), Expediente radicado No.: 25000-23-15000-2011-01739-01, Actor: Omaira del Carmen Ruiz, Accionado: Instituto de Seguro Social, y Consulta de Desacato del tres (3) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación No.:25 000 23 15 000 2009 01556 01, Actor: José Antonio Chaparro Suazo, Accionado: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada. En el presente caso, la orden que dictó el Tribunal Administrativo de Risaralda es del siguiente contenido literal: TUTELAR el derecho fundamental de petición del señor Jesús Hernán Osuna Perdomo frente a la solicitud formulada el día seis (06) de

diciembre de dos mil dieciséis (2016) vulnerado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de conformidad con lo expresado en la parte motiva de este proveído. En consecuencia se ordena a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través del Director, Brigadier General German López Guerrero o quien haga sus veces, que en un término máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de esta providencia dé respuesta de fondo a la petición formulada el día seis (06) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)… A partir del contenido del fallo, emerge que el encargado de su materialización es el director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, funcionario que se vinculó al proceso y que no dio respuesta al incidente de desacato. El Tribunal, estableció que quien ostentaba el cargo de director de Sanidad del Ejército Nacional, era el brigadier general Germán López Guerrero, por consiguiente, individualizó en debida forma al funcionario responsable del cumplimiento de la orden desde que se impartió la sentencia del 7 de febrero de 2017. No obstante, el sancionado no contestó la petición del 6 de diciembre de 2016, por lo que aún persiste la vulneración del derecho amparado, pues nada resolvió, ni expidió los documentos solicitados por el accionante, ni informó sobre las actuaciones adelantadas en aras de cumplir dicha orden, por lo que se entiende que continúa desatendida. Conforme a estas evidencias, la Sala considera que la autoridad incidentada fue negligente en cumplir con las cargas impuestas, pues desde la fecha en que se

dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no se ha acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual del derecho de petición que protege la Constitución, cuyo incumplimiento constituye vulneración de la referida garantía constitucional, tales como la pronta contestación a las peticiones que se formulan ante la autoridad pública. En este sentido es pertinente señalar que la respuesta debe reunir los requisitos de suficiencia, efectividad y congruencia para que se entienda que se resuelve de fondo y se satisface la solicitud; y, además, exige que la entidad la de a conocer al interesado. Sobre la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Risaralda es necesario advertir que no fue motivada en debida forma, pues no se expusieron los motivos por los cuales resultó adecuada su imposición, al paso que para esta Sala esa decisión resulta desproporcionada. En razón a su carácter correccional, en la interposición de la sanción por desacato se deben aplicar los principios de la responsabilidad disciplinaria, entre ellos el de proporcionalidad. La Corte Constitucional ha afirmado que ese principio impone límites a la sanción y por ello la gradación de esta debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto y el grado de culpabilidad. En la sentencia C-591 de 1993, la Corte se refirió al principio de proporcionalidad como «la relación que debe existir entre la falta cometida y la sanción a imponer, es una cuestión que debe resolver en cada caso el juzgador, donde el juicio de proporcionalidad debe ceñirse estrictamente a lo establecido en la ley,

contrastando necesariamente con lo individual, para a la luz de sus criterios, estimar si el castigo impuesto guarda simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al cual se le imputa la conducta sancionada». 2.4. Conclusión Por las razones anteriormente expuestas sobre la conducta desplegada del funcionario, se confirmará el sentido de la decisión, pero, se revocará la orden de arresto, para en su lugar imponer como sanción únicamente el pago de la multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, ya que resulta desproporcionada la que el Tribunal Administrativo de Risaralda impuso. Por último, como continúa desatendida la orden judicial se remitirán copias del presente expediente a la Procuraduría General de la Nación, para que investigue, si a bien lo tiene, la posible comisión de faltas disciplinarias por parte de los funcionarios de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que debían ejecutarla. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda, Resuelve Se MODIFICA el numeral primero de la providencia del 23 de marzo del 2017, objeto de consulta, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el sentido de precisar que: Se SANCIONA por desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero, con multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por consiguiente, se REVOCA la orden de arresto y el numeral cuarto de la providencia. Se CONFIRMA en lo demás el auto consultado. Se REMITE copia del presente expediente a la Procuraduría General de la Nación, para

que investigue la posible comisión de faltas disciplinarias por parte de los funcionarios de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. ante el incumplimiento tardío de la orden judicial estudiada. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS