CE-66001-23-33-000-2017-00058-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE RESUELVE INCIDENTE DE

DESACATO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO

[E]l agente oficioso inició el incidente de desacato del fallo de 29 de julio de 2015, porque el médico tratante de la señora [L.V.A.G.] recomendó que fuera internada en una institución psiquiátrica y ello no había sido autorizado por la E.P.S. ASMET SALUD. Posteriormente, durante el trámite dicho incidente, informó que los médicos tratantes de la accionante determinaban que el servicio requerido era mucho más especializado. (…) era plenamente coherente que el Juzgado 1 Administrativo del Circuito de Pereira - Risaralda, optara por atender la solicitud que inicialmente se hiciera para cumplir la orden impartida por el médico tratante en la Clínica Los Rosales, que era, en sí, internar a la tutelante en un establecimiento psiquiátrico. Lo cual efectivamente ocurrió. Diferente es que, se insiste, durante el transcurso del incidente la petición de desacato se reformulara para que se tramitara de manera que se entendiera que, desde el inicio, se había ordenado que fuera internada en un centro de “larga estancia”, lo cual solo vino a dictaminarse una vez la tutelante ingresó a la E.S.E. Hospital Mental de Risaralda - HOMERIS, pues son los médicos de dicha entidad los que recomiendan tal plan de manejo. (…) es el especial caso de la tutelante el que hace que el Juzgado accionado no pueda satisfacer las pretensiones del incidente de desacato de la forma en que lo pretende el agente oficioso y ello, en sí mismo considerado, no

resulta ser el fundamento para que se entienda que existió una vulneración a sus derechos fundamentales. Estas razones resultan suficientes para concluir que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto fáctico que concluyó el a quo de la tutela, pues decidió el incidente de desacato de conformidad con la pretensión inicial, y no podía, sencillamente, declarar el incumplimiento del fallo por una situación que se alegó posteriormente y que, en sí, actualmente es el objeto de otra acción constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00058-01(AC)

Actor: MAGALY MANRIQUE PATIÑO COMO AGENTE OFICIOSO DE LINA

VIVIANA ÁLVAREZ GARCÍA Demandado: JUZGADO 1 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PEREIRARISARALDA La Sala decide la impugnación interpuesta por la Juez 1º Administrativo del Circuito de Pereira - Risaralda, contra la sentencia del 8 de marzo de 2017, en la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda amparó los derechos fundamentales de la señora Lina Viviana Álvarez García.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito radicado en la Oficina Judicial de Risaralda el 27 de enero de 2017

(fls. 1-18), la señora Magaly Manrique Patiño, quien actúa como agente oficioso de la señora Lina Viviana Álvarez García, promovió acción de tutela contra el Juzgado 1º Administrativo del Circuito de Pereira - Risaralda con el fin de que a esta última le sean protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la salud y a la vida digna. Consideró vulnerados los derechos de la señora Álvarez García por esa autoridad judicial al proferir el auto de 8 de noviembre de 2016, con el que dispuso archivar el incidente de desacato que adelantó en contra de la E.P.S. ASMET SALUD, para que diera cumplimiento a la sentencia de tutela proferida el 29 de julio de 2015.

2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda, así: 2.1.- La señora Lina Viviana Álvarez García se encuentra “…en alto estado de vulnerabilidad…”1, por tal razón, mediante sentencia del 29 de julio de 2015, el Juzgado 1º Administrativo del Circuito de Pereira – Risaralda amparó sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. En tal providencia, como

orden de amparo, se dispuso lo siguiente: “(…) 2. (…), se ORDENA a la E.P.S. ASMET SALUD que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguiente a la notificación de esta sentencia, proceda a autorizar y realizar las terapias denominadas “Terapia 1 Según se afirma en la demanda y se encuentra soportado con documentos relacionados con el tratamiento médico que recibe, la tutelante es una “…paciente de 33 años de edad, con VIH

positivo, trastorno conversivo de la personalidad, deterioro motriz asociado a episodios epilépticos, sin red de apoyo…”. neuropsicológica 3 sesiones por semana por tiempo indefinido” y “Terapia cognitiva conductual”, prescritas por su médico tratante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

3. DISPONER que a la EPS-S ASMET – SALUD le asiste el derecho por tratarse de tecnologías no POS a recobrar en su totalidad ante la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda, el valor del cien por ciento (%100) de los costos en que incurra con ocasión de la realización de las terapias denominadas “Terapia neuropsicológica 3 sesiones por semana por tiempo indefinido” y “Terapia cognitiva conductual”, aquí ordenadas a la señora Lina Viviana Álvarez García por no estar cubiertas en el POS, así como de los costos en que incurra con ocasión del suministro de los insumos, medicamentos, tratamientos y procedimientos médicos, quirúrgicos, hospitalarios y asistenciales, transporte y viáticos para ella y un acompañante a una ciudad diferente a la del domicilio de la actora y que llegue a requerir la paciente Lina Viviana Álvarez García, no incluidos en el POS en relación con las patologías que actualmente afecten su salud, conforme a lo expuesto en este proveído. (…)”. 2.2.- El 12 de julio de 2016, el señor Luis Fernando Quintero, como agente oficio de la señora Lina Viviana Álvarez García, presentó incidente de desacato porque

“…la paciente estuvo en la Clínica Los Rosales y el médico tratante recomendó remisión a centro mental de Larga Estancia…”, con orden del 25 de junio de 2016. 2.3.- El 13 de julio de 2016, el Juzgado accionado corrió traslado del incidente a ASMET SALUD E.P.S. Ante el silencio de la entidad, el 2 de agosto de 2016 dio apertura al incidente de desacato. En esta providencia nuevamente concedió oportunidad a ASMET SALUD E.P.S. para que se pronunciara. 2.4.- El 3 de agosto de 2016, la parte actora informó al juez que el traslado sigue sin cumplirse y que, además, “…no le han cumplido con los medicamentos requeridos. Los cuales fueron ordenados por el Neurólogo CLAUDIO AGUIRRE…”. 2.5.- El 17 de agosto de 2016, se informó al juez que la señora Lina Viviana Álvarez García fue trasladada a la E.S.E. Hospital Mental de Risaralda – HOMERIS, pero que dicho lugar “…no es un sitio de internación psiquiátrico de larga estancia…”, por ende, el médico tratante en tal lugar recomendó “…remitirla a una INSTITUCIÓN PARA PACIENTES CRÓNICOS…”. 2.6.- El 24 de agosto de 2016, la autoridad tutelada dio traslado de los nuevos hechos a ASMET SALUD E.P.S., entidad que el 26 de agosto siguiente manifestó que daría “…cumplimiento a la orden judicial impartida por el despacho, con relación a la autorización de INTERNACIÓN EN SERVICIO COMPLEJIDAD

MEDIANA HABITACIÓN BIPERSONAL…”, y allegó unas autorizaciones del 18 de julio y 11 de agosto de 2016 para tal efecto. 2.7.- El 12 de septiembre de 2016, el Juzgado accionado dio traslado a la parte actora para que se pronunciara sobre las autorizaciones médicas que expidió ASMET SALUD E.P.S. No obstante, dicha autoridad judicial no se percató de que, tales órdenes, en realidad, autorizaban a la remisión de la paciente a la E.S.E. Hospital Mental de Risaralda – HOMERIS, lo que ya se había informado al Juez y que, además, estando internada allí, se recomendó la remisión de la paciente a otra institución médica. 2.8.- El 21 de septiembre de 2016, ASMET SALUD E.P.S. intervino en el proceso indicando que “…está en condiciones de aportar los medicamentos…” que le habían ordenado a la señora Lina Viviana Álvarez García. 2.9.- El 23 de septiembre de 2016, la parte actora le informó al Juzgado accionado que si bien ASMET SALUD E.P.S. autorizó que la paciente fuera internada, lo cierto es que dicha orden no corresponde con la prescripción de los médicos tratantes. 2.10.- El 10 de octubre de 2016, el Juzgado reinició el trámite del incidente de desacato con fundamento en que “…se observa que el asunto particular sobre el cual ahora se discute el incumplimiento de la sentencia emitida, versa sobre el lugar dentro del cual debe ser internada la accionante, en aras de continuar con su

tratamiento psiquiátrico…”. 2.11.- El 12 de octubre de 2016, la parte actora solicitó al Juzgado el decreto de una inspección judicial a la E.S.E. Hospital Mental de Risaralda – HOMERIS, donde se encontraba interna la paciente, así como del testimonio del médico tratante de dicha entidad y del mismo agente oficioso, señor Luis Fernando Quintero. 2.12.- El 20 de octubre de 2016, el Juzgado negó las pruebas solicitadas y dispuso iniciar el incidente en contra del Representante Legal y/o Gerente Regional Eje Cafetero de ASMET SALUD E.P.S. a quien le corrió traslado para que se pronunciara. Adicionalmente, requirió al médico tratante de la paciente en la Clínica Los Rosales, para que informara sobre las “…unidades mentales o centros hospitalarios con condición de larga estancia que existen en la región o cercanas a ella…”. 2.13.- El 24 de octubre de 2016, el Gerente de la E.S.E. Hospital Mental de Risaralda – HOMERIS informó sobre las condiciones médicas de la paciente e indicó que por su estado, se recomienda una institución con unidad de crónicos, pues carece de red de apoyo, esto es, familia que pueda cuidar de ella. 2.14.- El 27 de octubre de 2016, el médico tratante de la Clínica Los Rosales contestó el requerimiento, indicando que el servicio de larga estancia lo presta en la zona el Instituto del Sistema Nervioso y el Hospital Mental de Risaralda – HOMERIS. 2.15.- El 31 de octubre de 2016, ASMET SALUD E.P.S. informó que “…no se le ha

podido realizar la autorización a Internación en Centro Psiquiátrico de Larga Estancia…”, porque no se ha podido comunicar con el agente oficioso. 2.16.- El 8 de noviembre de 2016, el Juzgado accionado dictó auto con el cual indicó que ASMET SALUD E.P.S. “…sí cumplió, porque ya expidió la orden y [el] médico [tratante de la paciente], (…), indicó que HOMERIS brinda, hospitalización psiquiátrica…”. 2.17.- El 10 de noviembre de 2016, el médico tratante en la E.S.E. Hospital Mental de Risaralda – HOMERIS “…recomienda nuevamente ‘INTERNACIÓN EN HOGAR PARA PACIENTES CRÓNICOS’…”. 2.18.- El 19 de diciembre de 2016, otro médico tratante de la señora Lina Viviana Álvarez García, “recomendó que de forma inmediata” fuera hospitalizada en la I.P.S. Psico Salud y Transformación, “…que es un lugar de INTERNACIÓN PARA

PACIENTES CRÓNICOS…”.

3. Fundamentos de la solicitud La parte actora alegó que con el auto de 8 de noviembre de 2016, el Juzgado incurrió en varios defectos pues: 3.1.- Se tardó más de los 10 días que consagra la Corte Constitucional para que sean decididos los incidentes de desacato. 3.2.- Concedió varias oportunidades procesales para que ASMET SALUD E.P.S. interviniera en el proceso. 3.3.- Negó varias pruebas solicitadas por la parte actora. 3.4.- Decidió el incidente mediante “…afirmaciones no acordes a la realidad

procesal…”, pues: i) a la fecha de presentación de esta tutela, la paciente sigue en “…la sala de urgencias [de HOMERIS], donde no hay absolutamente nada que hacer…”; ii) ASMET SALUD E.P.S. tiene vínculos de contratación con la I.P.S. Psico Salud y Transformación, a donde podría ser remitida la señora Lina Viviana Álvarez García; iii) las terapias “neuropsicológica” y “cognitiva conductual” no se le han realizado.

4. Pretensiones El agente oficioso de la tutelante formuló las siguientes: “1. (…) se declare que dentro del proceso de acción de tutela radicado bajo el Nro. 66001-33-33-001-2015-00208-00, (…) fueron vulnerados [los derechos fundamentales de la tutelante] dentro del incidente presentando el día 12 de julio de 2016 y en donde a la fecha enero 26 de 2017, la paciente se encuentra en una institución no adecuada para su salud, y aun así se archivó el proceso.

2. En virtud de lo anterior, solicito se cambie de radicación de Juzgado del Proceso de Tutela citado, por cuanto se conoce, que el tratamiento es crónico.

3. Se compulsen copias al Consejo Superior de la Judicatura, para que evalúe si existió negligencia en este caso lo cual ha coadyuvado a la vulneración de la salud física, mental y emocional de la señora LINA VIVIANA ÁLVAREZ GARCÍA, e igualmente se estudie si con ese proceder se incurrió en alguna acción penal en la modalidad de culpa.”

5. Trámite en primera instancia

En auto de 31 de enero de 2017 (fls. 43-44), se admitió la solicitud de tutela y se ordenó correr traslado a la autoridad judicial demandada. El 10 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda emitió sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia (fls. 51-65). No obstante, con escrito de 14 de febrero siguiente, el Juzgado 1º Administrativo del Circuito de Pereira - Risaralda, propuso incidente de nulidad, pues aunque contestó la demanda oportunamente, tal escrito no fue tenido en cuenta por el Tribunal al momento de dictar fallo, ya que afirmó que dicha autoridad no intervino en el proceso (fl. 70). Con auto de 20 de febrero de 2017 (fl. 73), el Tribunal declaró la nulidad de la sentencia porque, en efecto, el Juzgado 1º Administrativo del Circuito de Pereira – Risaralda allegó oportunamente la contestación de la demanda, solo que ocurrió que por un error involuntario la Secretaría de dicha Corporación omitió incorporar el escrito al expediente. Posteriormente, con auto de 2 de marzo de 2017 (fl. 89), se dispuso vincular a ASMET SALUD E.P.S. como tercero con interés en el resultado del trámite de la tutela.

6. Contestación Intervino oportunamente el Juzgado 1º Administrativo del Circuito de Pereira – Risaralda, autoridad que solicitó que se declare la improcedencia de la tutela y se despachen desfavorablemente las pretensiones de la demanda.

Adujo que el Despacho ha “…atendido cada una de las solicitudes presentadas

por el agente oficioso…” y ha realizado los requerimientos necesarios y pertinentes a ASMET SALUD E.P.S. para que cumpla el fallo de tutela. Aclaró que el incidente de desacato se formuló porque la señora Lina Viviana Álvarez García estaba recluida en la Clínica Los Rosales y de allí se dispuso la remisión a un centro psiquiátrico de larga estancia y porque la E.P.S. no suministraba los medicamentos ordenados a la paciente. Indicó que dentro del trámite dado, ASMET SALUD E.P.S. primero acreditó que expidió la autorización para que la paciente fuera internada en la E.S.E. Hospital Mental de Risaralda – HOMERIS; y luego, que “…no se encontraba pendiente autorización alguna para la entrega de medicamentos de la paciente…”. Refirió que posteriormente el agente oficioso de la señora Lina Viviana Álvarez García informó que la E.S.E. HOMERIS “…no contaba con las condiciones para el tratamiento de la paciente…”. Por tal razón, el Juzgado optó por requerir al médico tratante de la señora Álvarez García en la Clínica Los Rosales, para que indicara qué instituciones prestan servicios de larga estancia. En respuesta, el médico refirió el Instituto del Sistema Nervioso y la E.S.E. HOMERIS, y agregó que no tenía “…claridad sobre el término ‘condición de larga estancia’…”. Informó que, en la medida en que el médico tratante de la paciente dispuso que la E.S.E. HOMERIS podía prestar el servicio prescrito, y que allí estaba la paciente, entonces se “…encontró innecesario seguir tramitando el incidente de

desacato…”. Señaló que con la tutela el oficioso alega que ASMET SALUD E.P.S. no ha cumplido con las “Terapia neuropsicológica” y “cognitiva conductual”, pero que sobre ello no se hizo referencia alguna en el incidente de desacato. Adujo que en el expediente del incidente de desacato tampoco obra constancia o prescripción médica donde conste que el médico tratante de la paciente ordenó su hospitalización en la I.P.S. Psico Salud y Transformación, de manera que el Juzgado no tuvo forma de adelantar alguna actuación en tal sentido. Refirió que la solicitud de pruebas que hizo el agente oficioso en el incidente de desacato se negó porque en el expediente obraba material probatorio suficiente para establecer el estado de salud de la paciente y el tratamiento médico que se le prescribió. Señaló que la tutela es improcedente porque no se cumple los principios de: inmediatez ya que entre el 9 de noviembre de 2016, fecha en que se notificó el auto que puso fin al incidente, y el 31 de enero de 2017, momento que se solicitó el amparo, ha transcurrido “…un extenso tiempo…”; y, ii) subsidiariedad, porque la tutelante cuenta con la posibilidad de iniciar nuevos incidentes de desacato. Concluyó que no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados porque se han realizado todos los trámites que corresponde para verificar el cumplimiento de la tutela y, además, las decisiones dictadas han estado fundadas en el material probatorio obrante en el expediente (fls. 72-73).

7. Decisión en primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el 8 de

marzo de 2017, decidió: “1. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, y a la defensa, relacionados con los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de dignidad de la señora Lina Viviana Álvarez García, de conformidad con lo expuesto en este proveído.

2. Por lo anterior, se deja sin efectos la decisión proferida el 8 de noviembre de 2016 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, y consecuencialmente se ORDENA a la Juez Primera Administrativa de Pereira que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a decidir de fondo el incidente de desacato promovido por la parte actora dentro de la acción de tutela radicada bajo el número 66001-33-33-001-2015-00208-00, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia. (…).” Como problema jurídico formuló el de determinar si el Juzgado 1º Administrativo del Circuito de Pereira – Risaralda “…ha vulnerado el derecho al debido proceso de la accionante, en razón de la orden de archivo del incidente de desacato (…), y por no sancionar a la entidad Asmet Salud por el incumplimiento del fallo de tutela de fecha 29 de julio de 2015, o si por el contrario la presente acción se torna improcedente por desconocimiento del principio de inmediatez, por omisión de recurso frente a la decisión cuestionada y además porque esta se adoptó con base en las pruebas oportunamente presentadas…”.

Para resolver el problema se pronunció sobre los requisitos generales de

procedencia de la tutela contra providencia judicial y concluyó que: i) frente al auto de 8 de noviembre de 2016 no procede recurso ordinario o extraordinario alguno; ii) se cumple con la inmediatez porque entre el 9 de noviembre de 2016, día en que fue notificada la decisión controvertida y la fecha en que se interpuso la acción de tutela, transcurrió el periodo de vacancia judicial del 20 de diciembre de 2016 hasta el 10 de enero de 2017; y, iii) no se trata de tutela contra sentencia de tutela. En cuanto al fondo del asunto, una vez reseñó el material probatorio obrante en el proceso, se refirió al contenido de la parte resolutiva de la sentencia de tutela que se alegó incumplida en el incidente de desacato, frente a lo cual concluyó que “…queda claro que el fallo en mención no solamente ordenó unas terapias puntuales ‘Terapia neuropsicológica 3 sesiones por semana por tiempo indefinido’ y ‘Terapia cognitiva conductual’, sino que además dispuso que la [señora Lina Viviana Álvarez García] debía recibir un tratamiento integral, sin que para ello se recobrara importancia que se tratara de procedimientos incluidos o excluidos del POS…”. Luego, una vez examinó el contenido del auto censurado, determinó que este contiene un defecto fáctico porque no obstante en el expediente estaba acreditado con la historia clínica de la señora Lina Viviana Álvarez García que ella requería “…‘traslado a unidad mental o centro de larga estancia de modo prioritario’…” y que ASMET SALUD E.P.S. lo que autorizó fue la “…‘internación en servicios

complejidad mediana habitación bipersonal’, y que ambos servicios médicos son diferentes, decide archivar las diligencias…” (fls. 33-48).

8. Impugnación Inconforme con la decisión, la Juez 1º Administrativo del Circuito de Pereira – Risaralda la impugnó con escrito en el que refirió que el juez de tutela no tuvo en cuenta que la subsidiariedad en este caso se enmarca en que la tutelante tiene la posibilidad de iniciar nuevos incidentes de desacato para solicitar el cumplimiento de la sentencia que amparó sus derechos.

Agregó que también erró el a quo de la tutela en superar la inmediatez, pues pasaron más de 2 meses y medio entre el momento en que se puso fin al incidente de desacato y el ejercicio de la petición constitucional, tiempo que señaló es excesivo considerando las condiciones del caso, a lo que se suma que, en definitiva, la vacancia judicial no era un impedimento para presentar la tutela, pues en esa época del año “…hay despacho de turno activo…”, ante los cuales se puede radicar la demanda. Insistió en que, en definitiva, el Juzgado nunca tuvo conocimiento de la prescripción médica que estableció que la I.P.S. Psico Salud y Transformación era la recomendada para tratar a la señora Lina Viviana Álvarez García. Agregó que las decisiones que se adoptaron dentro del incidente tuvieron sustento en el material probatorio que poco a poco iba obrando en el expediente, por ende, cuando se estableció que el médico tratante de la tutelante dispuso, mediante una “recomendación que dejó abierta”, la posibilidad de que “…fuera internada en una

unidad mental…”, entonces, al verificarse que estaba siendo tratada en la E.S.E. Hospital Mental de Risaralda – HOMERIS, se entendió cumplido el fallo de tutela. Así, adujo que “…si bien, dentro del expediente reposa un informe rendido por el Director del Hospital Mental de Risaralda, donde pone de manifiesto que la señora Lina Viviana Álvarez García debe permanecer en un hospital de larga estancia, [se] dio prioridad a la historia médica donde (…), se dejó abierta la posibilidad de su permanencia en cualquier unidad mental, dado que dicha recomendación la ordenó el profesional en medicina quien había sido el último tratante de la accionante…”. Reiteró que el Juzgado siempre estuvo en disposición de atender las solicitudes de la tutelante y su agente oficioso, por ende, era innecesario acudir a la acción de tutela. Concluyó informando que el Juzgado 2º Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías, tramitó otra acción de tutela formulada por la señora Magaly Manrique Patiño como agente oficioso de la señora Lina Viviana Álvarez García “…por los mismos hechos del incidente de desacato tramitado…”. En tal proceso, con fallo de 13 de febrero de 2017, se ordenó el traslado de la tutelante de la E.S.E. Hospital Mental de Risaralda – HOMERIS a la I.P.S. Psico Salud y Transformación. Esta situación, indicó, hace imposible dar cumplimiento la orden de amparo impartida en este proceso ya que se “…se resolvió de fondo lo solicitado por la accionante…” de manera que se presenta la cosa juzgada

constitucional sobre el punto (fls. 66-67).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19912, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20153 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20034 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema Jurídico De conformidad con los antecedentes, a la Sala le corresponde resolver la tensión que surge entre el fallo de primera instancia y la impugnación formulada por la Juez 1º Administrativo del Circuito de Pereira – Risaralda.

En tal sentido, concierne establecer si se debe confirmar el amparo porque, en efecto, la autoridad tutelada incurrió en defecto fáctico al momento de dictar el auto de 8 de noviembre de 2016 con el que puso fin al incidente de desacato que propuso la tutelante; o si por el contrario, como lo afirma la impugnante, dicha providencia no vulnera los derechos fundamentales de la señora Lina Viviana Álvarez García, a lo que se suma que, la solicitud de amparo es improcedente.

3. Tutela contra providencia judicial 2 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 3 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. 4 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”.

Esta Sección, mayoritariamente5, venía considerando que la acción de tutela

contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20126 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema7. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe

5 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 6 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 8 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”9

(Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros

fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de sentencia de unificación de 5 de agosto de 201410, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia11 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth

García González. 10 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acció