CE-66001-23-33-000-2017-00071-01(4153-19)-2020

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración /

VIGILANCIA Y CELADURÍA – Subordinación acreditada / RELACIÓN CONTRACTUAL CON SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD – Efecto / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Configuración parcial / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – No aplica en relación con la reclamación de los aportes a pensión Quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. (…). Para la Sala pertinente resulta, el análisis de los testimonios solicitados por la parte demandante y que fueran registrados en audiencia de pruebas de 18 de octubre de 2018 (fls.119 y 120 – CD, fl.121), así se encuentra que la escucha de las declaraciones de la señora, MARLENI GUTIÉRREZ RAIGOSA (Min. 03:50:00 –

ARCHIVO No.1) y el señor JHON EDWAR VILLEGAS (Min. 00:50:00 – ARCHIVO

No.2); permiten establecer que los declarantes fueron observadores directos del modo del cumplimiento y el tipo funciones desarrolladas por el actor en la relación demandada con el municipio de Pereira, las que se describen como no realizadas

de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior – el rector y profesores del establecimiento educativo - para llevar acabo su ejecución, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de aquel. Entonces, constatado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a lo depuesto por los declarantes, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue de VIGILANTE - CONSERJE; la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. Ahora, según obra en la documental se realizó la reclamación administrativa por parte del actor el día 6 de julio de 2016 (fl.2); entonces, estarían prescritas las reclamaciones sobre las pretensiones de los contratos en los periodos sin solución de continuidad anteriores al 6 de julio de 2013, lo que no ocurre en el presente caso y en consideración a ello, se estiman idóneas de ser reclamadas las pretensiones sobre los contratos suscritos durante todo el periodo concedido en la sentencia de instancia, en cuanto no transcurrió un plazo superior a tres años en contra de la disposición del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969,

reglamentario del Decreto 3135 de 1968. En atención a lo referido, se confirmará la sentencia emitida por el Tribunal de Instancia, pero con modificaciones en cuanto la misma ordenó devolver al actor los valores que él aporto al sistema de seguridad social, en el porcentaje que le correspondería al empleador y que fueran asumidos por el demandante, pues tal devolución no resulta procedente. NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos constitutivos de la relación laboral, ver: C. de E, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / CONSTITUCIÓN

POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO –

ARTÍCULO 23

RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA Y RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – Diferencias El Régimen de Prima Media, es aquel mediante el cual, los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas y una de las principales características es que los aportes de los afiliados y sus rendimientos, así como el reconocimiento y pago de las pensiones de este régimen, se efectúan con cargo a una “bolsa común”, de tal manera que la financiación de la pensión obligatoria del Régimen de Prima Media, cuenta con la garantía de un fondo común de naturaleza pública, que se nutre de los aportes de sus afiliados. Así lo establece el artículo 32 de la

Ley 100 de 1993, cuando señala, que “los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia”, y que “El Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados”. El Régimen de Ahorro Individual, es aquel mediante el cual los afiliados, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los aportes pensionales se depositan en una cuenta de ahorro individual a nombre de cada afiliado, es decir, éste es dueño de su propia cuenta. Bajo este sistema, la pensión obligatoria se financia con los aportes efectuados por el afiliado y el empleador, más los rendimientos generados. Si el afiliado es trabajador independiente, los aportes los asume él en un 100%. CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APORTES A PENSIÓN – Diferencias entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista / RECONOCIMIENTO DEL CONTRATO REALIDAD – No le atribuye al contratista la calidad de empleado público El reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe

diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el actor, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliado el demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. Para tales efectos, el interesado deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. (…). Finalmente, pese a encontrarse probados los elementos de la relación laboral, se dirá que esto no implica que el accionante detente la condición de empleado público en miramiento a que no existen los elementos de una relación legal y reglamentaria en cuanto al artículo 122 de la Constitución Política. CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO DE HORAS EXTRAS – Improcedencia / CARGA DE LA PRUEBA / CALZADO Y VESTIDO DE LABOR – Procede su reconocimiento Se queja el actor en su escrito de apelación al respecto del reconocimiento sobre las horas extras, a lo cual se dirá que dentro del expediente no existe prueba de la causación de estas prestaciones y ni su afirmación, ni la afirmación de los testigos que declaran ello, es prueba suficiente que lleve a la conclusión que en efecto prestó el servicio por el tiempo extra señalado. Debió demostrar que en efecto estuvo laborando para el hospital en los turnos a que hace referencia en su

escrito, “mal haría esta Corporación con basarse solo en los hechos narrados por el interesado sin que medie prueba que refleje la veracidad de los mismos, por ejemplo, mediante certificaciones, copias de planillas de asistencia en las que se pueda verificar que brindó atención en los horarios que afirma estuvo laborando”, así se estará a lo resuelto en la sentencia. También se confirmará lo relativo a la dotación cuyo análisis del colegiado de instancia fue acertado y resulta procedente, de acuerdo al artículo 1° del Decreto Reglamentario 1978 de 1989, el cual dispuso de manera expresa que la dotación de calzado y vestido de labor es aplicable a quienes prestan sus servicios a través de contrato de trabajo, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente; para lo cual será indispensable haber laborado para la entidad al menos 3 meses antes de cada suministro, siendo justo el reconocimiento del mismo, por lo cual se indicará para el particular su reconocimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 70 DE 1988 / CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y

DE LA SEGURIDAD SOCIAL – ARTÍCULO 151

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia En cuanto a la condena en costas al demandado, la jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con

el contenido del artículo 365 del CGP. Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas al demandado, revocando el numeral “NOVENO” de la Sentencia de Instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00071-01(4153-19)

Actor: MARIO FERNANDO ARIAS GARCÍA Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Fallo de segunda instancia – Ley 1437 de 2011

La Sala decide los recursos de apelación que presentaron ambos extremos procesales contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 16 de noviembre de 2018, mediante la cual se conceden parcialmente las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La demanda1

1. El señor MARIO FERNANDO ARIAS GARCÍA, mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda en contra del MUNICIPIO DE PEREIRA - RISARALDA, para que se acceda a la declaratoria de nulidad del acto administrativo Oficio No. 28470 de 21 de julio de 2016, expedido por la Secretaría de Educación Municipal del mismo (fl.58). Pretensiones

2. Declarar la nulidad del citado acto administrativo, que negó la petición realizada por el actor del pago y reconocimiento de todos los derechos laborales a que tendría derecho como trabajador de planta del demandado (fl.58).

3. Que como resultado de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo del 10 de abril de 2012, hasta el 31 de enero de 2016 (fl.58), ordenando al municipio 1 Folios 55 a 70. el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que hubiere tenido derecho el actor, como empleado de planta. A las demás consecuenciales (fl.58).

4. Al pago en costas al demandado (fl.58).

Fundamentos fácticos

5. Dice el demandante, que estuvo vinculado entre el 10 de abril de 2012, hasta el 31 de enero de 2016, prestando sus servicios como VIGILANTE – CELADOR de la Institución Educativa “GABRIEL TRUJILLO” y otras, del municipio de PEREIRA - RISARALDA, bajo sucesivos contratos de prestación de servicios, de forma subordinada, bajo continuada dependencia, con jefes inmediatos quienes fueron

los Rectores de esas instituciones, con cumplimiento de horarios y por lo cual percibió una remuneración (fls.56 y 57).

6. Se advierte reclamación administrativa de 6 de julio de 2016, en la cual el actor solicita el reconocimiento de una relación laboral y en consecuencia el pago de prestaciones sociales debidamente indexadas por el periodo debatido (fl.2). Obra contestación a esa reclamación administrativa de 21 de julio de 2016, en la cual se niega lo pretendido en consideración a que “fue vinculado por medio de contratos de prestación de servicios”, constituyéndose una relación de las estatuidas en la Ley 80 de 1993 (fl.13).

7. Se constata audiencia de conciliación extrajudicial declarada fallida, sin ánimo conciliatorio, en la Procuraduría 211 - Judicial I para Asuntos Administrativos, el 2 de diciembre de 2016 (fl.21), interpone demanda el actor ante el Tribunal Administrativo de Risaralda el 2 de febrero de 2017 (fl.76), admitida el 17 de marzo de 2017 (fl.78), dicta el A quo sentencia el 16 de noviembre de 2018, la cual concede parcialmente las pretensiones de la demanda (fl.131 a 149) siendo apelado el fallo por el actor el 29 de noviembre de 2018 (fl.155) y el municipio demandado el 22 de noviembre de 2018 (fls.151 a 153).

Concepto de violación

8. El acto acusado es violatorio de los artículos 25 y 53 de la C.P. y 23 del C.S.T, vulnerándose el derecho al trabajo, estabilidad del empleo, derechos adquiridos,

irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, y primacía de la realidad sobre las formalidades, encontrándose en consecuencia falsamente motivado (fl.59). Oposición a la demanda2

9. El MUNICIPIO DE PEREIRA, se opone a cada una de las pretensiones de la demanda, estima que la relación fue legal y obedece a las estatuidas por la Ley 80 de 1993. Encuentra que el demandante no tiene la calidad de empleado, su contrato era de prestación de servicios, por lo tanto, no existió una relación de carácter laboral. No se configuró la realidad sobre las formas en cuanto no se dieron los elementos que se requieren, mucho menos subordinación, pues fueron relaciones ocasionales, interrumpidas, temporales, y que resulta lógico que para la labor contratada se tuviera que estar a los horarios de los centros educativos, con las instrucciones normales lo cual obedece a la coordinación de los contratos

(fls.89 a 93). Sentencia Apelada3

10. Para el Tribunal, se configuran los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral, pues de las pruebas arrimadas al proceso, se encuentra que existió una relación laboral entre las partes, al examinar los contratos dispuestos en el expediente junto a la declaración testimonial y la documental adicional, se consigue establecer la continuidad de la relación, que fue subordinada por la misma naturaleza de la función - prestar servicios de VIGILANTE en una institución educativa -, labor que no podía ser autónoma, en cuanto evidente resulta la falta de liberalidad en ella (fls.138 a 140).

11. En torno al análisis de prescripción encuentra que de acuerdo a la fecha de

reclamación administrativa y la finalización del último vínculo contractual dicho fenómeno no operó. Así, el Tribunal reconoce a título de restablecimiento del derecho las prestaciones sociales tomando como base los honorarios contractuales, correspondientes al periodo en que se demostró la relación laboral, de acuerdo a los contratos aportados dentro del expediente, entre el 10 de abril de 2012, al 31 de diciembre de 2015, es decir; por un único periodo sin solución de 2 Folios 88 a 96. 3 Folios 131 a 149. continuidad (fl.143), aunque no reconoce un lapso del periodo pretendido pues sobre el mismo no se allega ningún contrato.

12. Condena al municipio a pagar directamente al demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el periodo acreditado (fl.144) y en costas a la parte demandada (fl.147, vto.). Así declara (fls.148 y 149): “1. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No. 28470 del 21 de julio de 2016, por medio del cual el ente territorial accionado negó el reconocimiento y pago de los reajustes salariales y de prestaciones sociales correspondientes solicitados por la parte demandante, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira a pagar en favor del demandante Mario Fernando Arias García las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y primas

legales a que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 10 de abril de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, de acuerdo con las consideraciones de este proveído.

3. Se condena a la demandada a pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios. En su defecto, la entidad efectuara las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de este fallo.

4. Se condena al Municipio de Pereira a pagar en favor del demandante, la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor en los siguientes términos: en el año 2012 (2), en el año 2013 (3), en el año 2004 (3), en el año 2015 (3): lo que corresponde a once (11) dotaciones, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta sentencia.

5. El tiempo laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.

6. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.

7. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los

términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000.

8. Niéganse las demás súplicas de la demanda, por lo considerado.

9. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandada vencida.

Liquídense por Secretaría.

10. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.”

Recursos de Apelación

ACTOR4

13. Se viola el derecho a la igualdad en cuanto se desestimaron el pago de horas extras que se cuentan en 20 extras diurnas, 20 extras nocturnas, 60 con recargo nocturno y 42 dominicales; esto al mes (fl.155).

MUNICIPIO DE PEREIRA5

14. Solicita se revoque la totalidad de la sentencia de instancia en consideración a que (i) existió fue una relación contractual que se ajustó a lo regulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por tanto también el acto anulado, que negó el pago de las prestaciones reclamadas es legal (fl.151), (ii) el municipio acudió a esta figura para el cumplimiento de la prestación del servicio exigida por la comunidad y en todo caso, (iii) no se encuentra demostrada la subordinación en el líbelo pues lo que existió fue una labor de coordinación contractual (fl.152) y, (iv) no es procedente el pago en dinero de dotaciones y calzado de labor, en consideración a que no ostenta la calidad de empleado público.

Alegatos de Conclusión y Concepto del Ministerio Publico en Segunda Instancia

15. El demandado reitera sus argumentos de alzada (fls.180 y 181). El señor demandante guarda silencio (fl.193). El Ministerio Público presenta concepto solicitando confirmar la sentencia recurrida excepto en lo concerniente al pago de 4 Folio 155. 5 Folios 151 a 153. dotación en consideración a que el actor no es empleado público, asistiendo la revocatoria de dicha orden (fls.183 a 192).

Planteamiento del problema jurídico

16. Revisado el recurso de apelación que han interpuesto las partes demandante y demandada, siendo que se diverge del análisis jurídico y probatorio efectuado por el a quo y que repercutió en el reconocimiento de la relación laboral de una parte y la negativa a conceder todas las pretensiones alegadas de otra, se establece como problema jurídico a resolver en la controversia legal actual, (i) si el caudal probatorio obrante es suficiente para determinar la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, (ii) y si en caso de ser determinada la existencia de una relación laboral, se debe conceder el pago de horas extras.

17. Los desacuerdos jurídicos estimados hacen necesario analizar en principio la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad y materias controvertidas, y con ello descender al análisis de las pruebas recaudadas a fin de establecer si la labor ejecutada por el actor fue subordinada y sobrevino la realidad sobre las formas.

Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto

18. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: “ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado propio)

19. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando: (i) no puedan realizarse con el personal de planta o se (ii) requieran de conocimientos especializados.

20. De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

21. Justamente la Corte Constitucional en Sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente. En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

22. En este mismo sentido, la sentencia de Unificación6 de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de

coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales7”.(Subraya la Sala)

6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN

SEGUNDA. Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (008815) CE–SUJ2-005-16. 7 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10).

23. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la

aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

24. Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo8, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres

elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que

sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 8 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990.

25. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

26. En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.

El caso concreto

27. Afirma el demandante MARIO FERNANDO ARIAS GARCÍA, que laboró para el MUNICIPIO DE PEREIRA mediante reiterados contratos de servicios, por el periodo del 10 de abril de 2012, hasta el 31 de enero de 2016, como CELADOR –

CONSERJE en centros educativos de la ciudad.

28. Sea lo primero advertir, antes de iniciar cualquier análisis probatorio, qu